Sentencia SOCIAL Nº 1309/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1045/2022

NIG PV 48.04.4-21/002618

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0002618

SENTENCIA N.º: 1309/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Aurora contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Bilbao de fecha 24 de enero de 2022, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Aurora frente a GRUPO ACHA TOURS S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.-La demandante Dña. Aurora ha venido prestando servicios para GRUPO ACHA TOURS SL, con una antigüedad de 14/02/2011, con la categoría profesional de jefa de negociado, percibiendo un salario bruto anual de 42.903,48 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Se adjuntan contrato de trabajo y nóminas de la actora como Doc. nº 2 y 3 del ramo de prueba de la parte actora.

Segundo.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Transporte de Viajeros Regular y Discrecional por Carretera de Bizkaia, publicado en el BOB de 29 de Agosto de 2018( Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

Tercero.- En fecha 26/01/2020 la demandante recibe la siguiente comunicación (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora):

'D.ª Aurora

E.P.M.

En Bilbao, a 26 de enero de 2021

Muy Sra. nuestra:

Por medio de la presente le comunico la decisión adoptada por la dirección de GRUPO ACHA TOURS, S.A. (en adelante, GATOURS) de despedirle por motivos disciplinarios, procediendo a la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en los artículos 54.2 e) y 55 del Estatuto de los Trabajadores, con fecha de efectos hoy 26 de enero de 2021.

El motivo que justifica la adopción de esta decisión es la comisión por Ud. de un incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales por una disminución voluntaria y persistente de su rendimiento de trabajo.

La dirección de la Compañía viene apreciando cierto acomodo por su parte en el ejercicio de su trabajo y falta de actitud a la hora de encontrar nuevos clientes y oportunidades de negocio que permitan a la compañia remontar y recuperar la senda de crecimiento en estos tiempos tan complicados. Su trabajo no está a la altura de lo que se espera de un responsable comercial y su rendimiento no se considera adecuado teniendo en cuenta la situación del mercado y del sector.

Todo ello constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales previsto en el artículo 54.2 apartado e) del Estatuto de los Trabajadores sancionable con el despido que ahora se le comunica.

Se pone en su conocimiento que se encuentra a su disposición en las oficinas de la empresa la correspondiente liquidación de haberes devengados hasta la fecha de la resolución de la relación laboral.'

Cuarto.- La empresa demandada ha estado inmersa en ERTE Covid fuerza mayor desde el mes de Marzo de 2020, habiéndose solicitado la reincorporación parcial de trabajadores de la empresa en fecha 14/07/2020 ( Doc. nº 3 y 4 del ramo de prueba de la empresa).

Quinto.- La actora estuvo inserta en ERTE Covid con reducción de jornada al 50 % desde el 12/03/2020 al 06/09/2020.

Sexto.- La demandante no ostenta ni ha ostentado dentro del último año la cualidad de representante de los trabajadores.

Séptimo.- Se ha intentado conciliación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dña. Aurora frente a GRUPO ACHA TOURS SL, de la que se ha dado traslado al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 26/01/2021 acordada, y en su consecuencia debo condenar y condeno a GRUPO ACHA TOURS SL a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, o el abono de una indemnización de 40.199,97 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 26/01/2021, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 117,54 euros/día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de fecha 24 de enero de 2.022, que estima la demanda de despido, y lo declara improcedente,concediendo a la empleadora, GRUPO ACHA TOURS S.L., la opción entre indemnizar a la trabajadora o readmitirla, con abono de salarios de tramitación en este último caso.

El recurso de la trabajadora contiene dos motivos de censura jurídica, y termina solicitando que el despido se declare nulo, y se condene a la empresa a la readmisión, con abono de los salarios de trámite.

La empleadora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el primer motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 22 y la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y el artículo 9 del RDL 9/2020; alegando que nos encontramos ante un despido sin causa real, por lo que ha de procederse a la restitutio integrum en el escenario de los despido fraudulentos, sin causa; que se trata de un acto contrario a una norma imperativa; que la carta de despido hace referencia a la pandemia por Covid, por lo que procede declarar la nulidad del despido; y que la empresa ha incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses de las personas afectadas por el ERTE.

Se invoca en el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; alegando que la empresa ha incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo, cuyo plazo de seis debe computarse desde que cada trabajador individual es reincorporado al trabajo; que el despido debe ser nulo, por incumplimiento de una garantía de mantenimiento del empleo; y que los RDL 8/2020 y 9/2020 son de carácter excepcional, para garantizar la paz social y el mantenimiento del empleo, con cita de sentencias de esta Sala.

La parte demandada ha impugnado el recurso, insistiendo en los argumentos de la sentencia; que se trata de un despido disciplinario ajeno a la normativa del Covid 19; que la extinción del contrato se ha producido fuera del plazo de seis meses de garantía del empleo; y que el incumplimiento de la garantía de empleo no debe conllevar una consecuencia tan grave como la nulidad, que no ha sido expresamente prevista, cuando el legislador pudo haberlo hecho.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso de la trabajadora ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La actora ha prestado servicios para la demandada desde el 14 de febrero de 2011, con la categoría de jefa de negociado.

En fecha 26/01/2020 la demandante recibe la siguiente comunicación (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora):

'D.ª Aurora

E.P.M.

En Bilbao, a 26 de enero de 2021

Muy Sra. nuestra:

Por medio de la presente le comunico la decisión adoptada por la dirección de GRUPO ACHA TOURS, S.A. (en adelante, GATOURS) de despedirle por motivos disciplinarios, procediendo a la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en los artículos 54.2 e) y 55 del Estatuto de los Trabajadores, con fecha de efectos hoy 26 de enero de 2021.

El motivo que justifica la adopción de esta decisión es la comisión por Ud. de un incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales por una disminución voluntaria y persistente de su rendimiento de trabajo.

La dirección de la Compañía viene apreciando cierto acomodo por su parte en el ejercicio de su trabajo y falta de actitud a la hora de encontrar nuevos clientes y oportunidades de negocio que permitan a la compañia remontar y recuperar la senda de crecimiento en estos tiempos tan complicados. Su trabajo no está a la altura de lo que se espera de un responsable comercial y su rendimiento no se considera adecuado teniendo en cuenta la situación del mercado y del sector.

Todo ello constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales previsto en el artículo 54.2 apartado e) del Estatuto de los Trabajadores sancionable con el despido que ahora se le comunica.

Se pone en su conocimiento que se encuentra a su disposición en las oficinas de la empresa la correspondiente liquidación de haberes devengados hasta la fecha de la resolución de la relación laboral.'

La empresa demandada ha estado inmersa en ERTE Covid fuerza mayor desde el mes de Marzo de 2020, habiéndose solicitado la reincorporación parcial de trabajadores de la empresa en fecha 14/07/2020 ( Doc. nº 3 y 4 del ramo de prueba de la empresa).

La actora estuvo inserta en ERTE Covid con reducción de jornada al 50 % desde el 12/03/2020 al 06/09/2020.

La sentencia considera que se trata de un despido improcedente,- ha sido reconocido como tal en el acto de la vista-,, y descarta la nulidad de la decisión extintiva, razonando que la consecuencia de un despido sin causa es la improcedencia; que el despido no está motivado por la pandemia por COVID 19, ni se ha orquestado una causa ficticia de despido; que la empresa no ha incumplido el plazo de seis meses de garantía del empleo, puesto que solicitó la reincorporación de trabajadores en fecha 14 de julio de 2020, y el despido de la actora se produjo el 26 de enero de 2021; y que el incumplimiento de la garantía del empleo no implica la nulidad del despido, sino el reintegro de las cotizaciones de cuyo pago la empresa había resultado exonerada.

B.- Fraude de Ley. Inexistencia.

Comenzamos afirmando que la sentencia recurrida ha descartado la existencia de fraude de ley alguno en el despido de esta trabajadora. La juzgadoraa quorechaza que este despido disciplinario esté relacionado con la pandemia por Covid 19, y esta Sala no tiene datos que permitan alcanzar una conclusión distinta. El escrito de recurso no combate el relato de hechos probados, por lo que debemos asumir la conclusión alcanzada en la sentencia, a la vista de lo que la magistrada de instancia ha considerado probado.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En nuestro caso, el recurso de la trabajadora no introduce dato alguno que permita a esta Sala alcanzar conclusiones diferentes a las expuestas por la sentencia recurrida, cuales son, que el despido disciplinario no está relacionado con el Covid 19, y que no existe fraude ni orquestación ficticia de la causa de despido.

Recordemos que el fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. En el presente caso, al margen de la personal apreciación de la recurrente, no existe dato objetivo alguno que revele el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Debemos añadir, que el mero hecho de que no conste la causa de este despido, y que haya sido reconocido improcedente, no permite calificarlo de nulo, sino de improcedente. Así lo ha dicho esta Sala, en la sentencia dictada en el recurso 1401/2009, con criterio fijado en pleno no jurisdiccional.

Se trata del mismo criterio que aplican otros TSJ. Reproducimos a continuación los acertados argumentos que esgrime la STSJ de Cataluña, de fecha 20 de febrero de 2017, recurso 7437/2016, descartando la nulidad de los llamados 'despido sin causa', con cita de jurisprudencia sobre la materia:

'Vuelve a plantearse ante la Sala la cuestión de los despidos en fraude de ley. Como señaló entre otras la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 281/2005 es indudable que el art. 4 del Convenio 158 OIT establece de forma tajante que 'no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'. Y por efecto del art. 96 CE tal disposición solo puede ser derogada en la forma prevista en los Tratados, en este caso por su denuncia, y en ningún caso por una ley interna. Las tres causas fundamentales de despido citadas en el Convenio se desarrollan en la ley interna por medio del despido disciplinario ( art. 54 ET ), el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción ( arts 52 y 51, según el número de afectados), y el propio art. 52 ET para el despido objetivo basado en la ineptitud sobrevenida o por falta de adaptación a modificaciones tecnológicas, en todas las cuales se exige la concurrencia de la causa correspondiente, además de la forma de la extinción. Es pues cierto, que en nuestro derecho el despido es causal, y que el despido sin causa es plenamente ilegal. No existe en nuestro derecho el desistimiento unilateral por parte del empresario, excepto en las relaciones laborales especiales del servicio doméstico y de alta dirección, que no obstante conllevan como es sabido una indemnización reducida respecto de la general.

Sentado lo anterior, la cuestión es cuál es el efecto de la falta de causalidad, o dicho de otra forma, cuál es el efecto que la ley anuda al despido efectuado sin causa legal. Tal despido es claramente ilegal, y por ello conlleva una reacción del ordenamiento jurídico. El recurrente entiende que es la nulidad, con readmisión obligatoria en su mismo puesto y condiciones de trabajo.

Prescindiendo de cuál es el sistema que en el orden teórico mejor se acomoda al tipo de infracción cometida, la solución ha de venir dada por el derecho positivo. El art. 10 del Convenio OIT sobre terminación de la relación de trabajo establece que si los órganos que efectúen la revisión del despido llegan a la conclusión de que 'la terminación de la relación de trabajo es injustificada, y si en virtud de la legislación y de la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización u otra reparación que se considere apropiada' . La norma internacional, pues, no impone la nulidad del despido, -aunque pudiera estarse de acuerdo en que la considera preferente o más congruente con el tipo de infracción cometida-, sino que autoriza, conforme a la ley nacional, la fijación de una indemnización. No puede basarse pues la argumentación para declarar la nulidad del despido en caso en que no conste probada la existencia de causa, incluso cuando se ha reconocido el despido como improcedente, en las obligaciones internacionales contraídas, puesto que estas normas internacionales no imponen la nulidad, sino que defieren a la norma estatal la elección entre lo que conforme a nuestro derecho es la nulidad o la improcedencia del despido.

Habrá que estar pues a la norma nacional para decidir si la eventual falta de causa del despido tiene como efecto la nulidad o la improcedencia. Ha de recordarse que los arts. 55.5 y 53.4 ET , de forma simétrica, establecen como causas de nulidad del despido disciplinario y objetivo la violación de derechos fundamentales, incluidos los supuestos de discriminación a la mujer embarazada y análogos. En cuanto a la declaración de improcedencia, el art. 55.4 dispone que el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, y 'será improcedente en caso contrario' o cuando en su forma no se ajuste a las formalidades exigidas. Así pues la acreditación del incumplimiento implica la improcedencia y no la nulidad, nulidad que procederá en caso de violación de derechos fundamentales, dado que imponen tal conclusión tanto la limitación de las causas de nulidad a los supuestos de violación de derechos fundamentales por un lado, como la extensión de la improcedencia a los casos en que no se declare la procedencia por el otro.

Puede entenderse que ha de aplicarse el art. 6 Código Civil , en el sentido de que la atención al tenor literal de una norma con infracción de su espíritu conllevará la aplicación de la norma querida defraudar. Lo que en el presente caso implicaría que el despido sin acreditación de causa -porque no existe la misma-, implica la prohibición de despedir que imponen el Convenio internacional y las propias normas internas, que exigen siempre la concurrencia de causa, como hemos visto. No se trata aquí de negar la mayor congruencia ya afirmada de la nulidad con el hecho de la falta de causa del despido, especialmente si ello se pone en relación con el derecho al trabajo preconizado por la Constitución; pero del conjunto de normas citadas ha de concluirse que nuestro derecho interno ha escogido excepcionar la readmisión obligatoria, ateniéndose a la posibilidad alternativa autorizada por el Convenio 158 en su art. 10, de imponer una indemnización en tales casos, de modo que en definitiva no existe fraude de ley en tanto que la ley misma -en virtud del Convenio Internacional - es la que autoriza la indemnización en caso de falta de causa.

Ha de recordarse la jurisprudencia recogida en la STS 2/11/93 , entre otras, según la que 'la línea jurisprudencial que se invoca con relación a la citada figura, sentada con anterioridad y para hechos anteriores a la vigencia del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, quedó siempre constreñida a despido fraudulentamente realizado; experimentó evolución restrictiva, como manifiestan, entre otras, las SS. 11-4-1990 16 de mayo y 5 de junio del mismo año y 18- 6-1991 , en las que se declara que la nulidad radical por despido fraudulento constituye figura excepcional y extrema, en tanto que no contemplada por el Estatuto de los Trabajadores, por lo que para calificar como tal al despido era necesario que la decisión empresarial correspondiente se hubiera producido no sólo de manera antijurídica -pues las que generan nulidad o improcedencia también afectan a despidos realizados con vulneración de la ley-, sino además con dosis de arbitrariedad especialmente intensa, atentatoria de los más elementales principios que informan el ordenamiento jurídico laboral, buscando inadecuado amparo en normas que autorizan despido causal para lograr un resultado contrario al ordenamiento jurídico, cual es obtener una declaración de improcedencia para despido carente de causa, por ser dolorosamente inventada la que se aduce.

Ya esta Sala, precisamente en la sentencia que ineficazmente ha sido invocada para el debate de la contradicción -la de 30-11-1991 -, apuntaba que la línea jurisprudencial expuesta y la de admisión, por tanto, del despido radicalmente nulo por fraudulento, podría no ser conciliable con la nueva disciplina establecida por el art. 108 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral . Y así es en efecto; el citado artículo enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo, sin que en alguno de éstos quepa incluir la referida figura, la cual, por tanto, carece actualmente de refrendo o apoyo legal'. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala, de 15/10/2004 , dictada en Sala General que desestimó la calificación como despido nulo del reconocido como improcedente, por lo que el recurso ha de ser estimado y ha de revocarse la sentencia dictada.'.

En conclusión, no existe relación de este despido disciplinario con la pandemia por covid, ni vulneración de la normativa excepcional dictada para hacerle frente; ni existe prueba de actuación fraudulenta alguna al acordar el despido disciplinario y reconocer en juicio su improcedencia.

C.- 'Garantía del empleo' por la pandemia. Precedentes de esta Sala.

Respecto del incumplimiento de la garantía de empleo, ( DA 6ª del RDL 8/2020), en nuestra sentencia de fecha 7 de septiembre de 2021, dictada en el recurso 1243/21, y en el recurso 1882/21 dijimos lo siguiente:

'Consideramos correcto lo decidido por el Juzgado que interpreta aquella normativa de excepción, derivada de -entre otros- aquellos Reales Decretos-leyes 8/2020 y 20/2020 en interpretación que es armónica con la realizada por la autoridad laboral (Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) evacuando consulta al efecto (de fecha 29 de abril d e2020). Tanto el Real Decreto 462/2020, de 14 de marzo que fijó el estado de alarma (parcialmente declarado inconstitucional por la sentencia 148/2021, de 14 de julio del Tribunal Constitucional ), como esos dos Reales Decretos- ley (el 8/2020 y el 18/2020), así como otros, como el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, sin duda suponen una primera legislación reactiva a la pandemia que nos sigue asolando, legislación que es especial, puesto que se trata de una normativa excepcional y que directamente deriva de una situación crítica e imprevista, como es la que generó la pandemia COVID 19. Esta crítica situación no estaba prevista. Hubo de hacerse frente a ella en todos los órdenes sociales y personales de la ciudadanía. Entre ello, también se hubo de afrontar el problema en el orden jurídico laboral y a tal idea responden esos textos legales. De hecho, porque se consideró que nos encontrábamos en un escenario excepcional y que debían de adoptarse decisiones necesarias y urgentes, se acudió por el Gobierno al cauce del Decreto Ley que autoriza el artículo 86, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 (en tal sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 27/2015, de 19 de febrero ). Recordar que en un Estado de derecho y derivado del sistema de división de poderes, en principio es el poder legislativo quien promulga las leyes. Ahora bien, esa normativa constitucional permite al poder gubernativo dictar leyes, pero solo en caso de urgencia y necesidad cabe usar esa vía excepcional, que es la que se usó con aquellos tres Reales Decretos Leyes. Por esta vía se fijó un sistema institucional 'ad hoc' como medio para dar una respuesta de los poderes públicos a la situación crítica generada por la pandemia y dirigida a la contención de los calamitosos efectos de la pandemia también en el empleo. Y para ello, el medio utilizado también fue distinto al habitual y ello no sólo en cuanto al órgano legislativo que adoptaba la medida, sino también en cuanto a la fuerza vinculante de tal normativa. Frente al criterio general en materia laboral, que suele ser el de fomentar los acuerdos derivados de la negociación colectiva frente a la imposición estatal de normativa laboral, en esta coyuntura indicada, los poderes públicos procedieron a regular directamente diversos aspectos de las relaciones laborales de forma imperativa. Y ello se hizo en aras de proteger los intereses del Estado, de su ciudadanía y entre ella, de sus trabajadoras y trabajadores. Y ese fue el principio general: fijar normas indisponibles, salvo en los casos en que se permitiese expresamente acudir a la negociación colectiva. Y entre ellos se enmarca la indicada y en tal sentido, ha de interpretarse la misma conforme los cánones del artículo 4, punto 2 del Código Civil . Pues bien, en nuestro caso, la empresaria demandada se acogió a esa legislación especial en marzo de 2020 y dado lo expuesto en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 , procedió a suspender los contratos de trabajo de sus empleadas, lo que hizo hasta que comunicó el cese de actividad empresarial por jubilación el 18 de julio de 2020 a la autoridad laboral, estando suspendido el contrato de la demandante desde ese día 16 de marzo hasta el 11 de mayo de 2020, siendo que a partir del día siguiente

pasó a jornada reducida del 50 por ciento, también conforme tal normativa especial y ello así se mantuvo hasta su despido. Si la demandada se acogió a aquella vía del artículo 22, debía respetar el compromiso de empleo previsto en aquella disposición adicional sexta del mismo Real Decreto-ley, cuya redacción -tanto la original, que fue a la que se acogió la demandada en marzo, como la vigente ya a mediados de mayo con el nuevo Real Decreto-ley 18/2020 (disposición final primera, punto 3)- no incluían dentro de los supuestos en que, por vía de excepción, cabía eludir ese compromiso de empleo, el caso examinado de jubilación empresarial. Tampoco asumimos que el incumplimiento de ese compromiso de empleo tenga solo y exclusivamente efectos en materia de Seguridad Social, como se indica en el recurso, puesto que ese compromiso de empleo fue fijado legalmente de forma imperativa y por ello, el mismo suponía que no se puede utilizar ese cauce de extinción del contrato de trabajo en los seis meses siguientes a la terminación de la medida adoptada al amparo del artículo 22 indicado, siendo ello, además, coherente con la propia finalidad de la medida -mantener el empleo- y los diversos medios que la ley previó para hacer frente a la crítica situación -medidas en materia de cotizaciones de Seguridad Social, desempleo y similares-. No habiendo sido declarada inconstitucional tal preceptiva, entendemos que no cabe considerar que así deba considerarse, como pretende la demandada en el quinto motivo de impugnación, que solo contiene a una genérica invocación del derecho al trabajo y a la libertad de empresa, a lo que añade la simple mención de un principio rector de la política social y económica, pero sin explicar en detalle las razones que pudieran llevar a esa inconstitucionalidad.'

D.- Aplicación al caso concreto.

Con arreglo al criterio de esta Sala, que hemos expuesto en el apartado anterior, el incumplimiento de la garantía de empleo trasciende la materia de cotizaciones de seguridad social, y permite entrar a valorar la propia decisión extintiva.En este punto lleva razón la parte recurrente.

Recordemos el contenido de la norma.

Disposición adicional sexta del RDL 8/2020 : Salvaguarda del empleo.

1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto -ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

Ahora bien, en nuestro caso la conclusión que alcanza la juzgadora es la correcta. La empresa no ha incumplido el plazo de seis mesesde garantía del empleo, puesto que solicitó la reincorporación de trabajadores en fecha 14 de julio de 2020, y el despido de la actora se produjo el 26 de enero de 2021; esto es, pasados seis meses desde el reinicio de la actividad. La propia norma indicael dies a quodel cómputo de los seis meses, y coincide con la reincorporación a la actividad de parte de la plantilla, que es lo que la demandada llevó a cabo el 14 de julio de 2020, - HP 4º-. Por consiguiente, no concurre la infracción normativa denunciada por la trabajadora.

Por todo lo expuesto, el recurso de la trabajadora ha de ser desestimado, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por la representación de doña Aurora, y confirmamos la sentencia de fecha 24 de enero de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos 257/2021; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1045-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1045-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.