Sentencia Social Nº 131/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6160/2005 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0006160/2005

rsuT.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00131/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0012697, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 6160/2005

Materia: ORFANDAD

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Susana

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 589/2004

C.A.

Sentencia número: 131/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

En MADRID, a diez de Marzo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6160/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Mª Jesús Merodio Sotillo, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2005, aclarada por auto de 21 de julio de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID, en sus autos número 589/2004, seguidos a instancia de Susana frente a la entidad recurrente, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Cristina Alsina Fauste, en reclamación por orfandad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La parte actora Da Susana nacido e1 27.12.1941 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y convivía con su padre , D Juan Miguel hasta el fallecimiento de éste e1 día 19.11.2003.- SEGUNDO.- la actora tiene reconocido por la Comunidad de Madrid un grado de minusvalía del 75°( 65% de discapacidad global y 10 puntos de factores sociales complementario y es perceptora de una pensión contributiva de 270,60 euros/mes en 14 pagas.- TERCERO.- Iniciado Expediente de Orfandad se emitió informa medico de síntesis en fecha de 9.02.2004 con el siguiente juicio diagnóstico: Secuelas de poliomelitis en infancia con afectación de MII.Dismetría, escoliosis dorso-lumbar. Bascula pélvica Istesis MII con disfunción enfermedad de Paget Dcha en 2000.No complicaciones en actualidad. Mastectomía izquierda en 1995 por Neo mama no recidiva.- CUARTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del 1NSS de fecha de 26.02.2004 se declaraba elevando a definitivo el informe del EVI reunido en fecha de 25.02.2004 la no calificación de la actora como incapacitada permanente absoluta a los efectos de concesión de una pensión de Orfandad.- QUINTO.- La pensión de orfandad solicitada por la actora fue denegada por resolución de fecha 26.02.2004 por superar el límite de edad establecido en la disposición transitoria sexta bis de 1a LGSS, y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante, según lo establecido en el artículo 175 de la mencionada Ley .- SEXTO.- Según el informe pericial practicado a instancias de la parte actora (Doc.n° 26 de su ramo) que se da por reproducido la actora presenta una atrofia total de sus miembros inferiores consecutiva a secuelas poliomieticas desde la infancia; esta pérdida funcional de ambos miembros inferiores la invalidaron desde siempre de forma absoluta para cualquier trabajo.- Padece una escoliosis lumbar con rotación de las vértebras y basculación pelviana desde su infancia también invalidantes.- A partir de los años 1988-2000 se le ha desarrollado una enfermedad de Pager reactivada que aumenta su invalidez y sus molestias.- También ha enfermado de una artrosis lumbar importante. Los diagnósticos anteriormente expuestos explican 1a pérdida de movilidad de esta paciente desde los 18 meses de su vida, obligándola a permanecer durante muchos años en cama o sillón, habiendo conseguido caminar pobremente mente gracias a las intervenciones quirúrgicas realizadas en sus miembros inferiores y 1a ortesis de cadera, pero siempre con 1a ayuda de un bastón o tercera persona.- También ha desarrollado desde 1a infancia una importante escoliosis con un ángulo de 75° y a partir del año 2000 ha contraído enfermedad de Pager y una severa artrosis lumbar . Como consecuencia de todo ello nunca pudo trabajar y es manifiesto que tampoco ahora puede realizar trabajo alguno, más aún precisa de tercera persona para su aseo, limpieza del hogar y acudir al médico.- SEPTIMO.-Según certifican los Servicios Sociales de la Junta Municipal de San Blas 1a actora es usuaria del Servicio de Ayuda a Domicilio en la modalidad de Auxiliar del Hogar y que se encarga de hacer las tareas de 1a casa, compras, recetas, médicos (Doc.n°25 ramo actora) y testifical.- OCTAVO.- Fuera del horario del servicio de ayuda a domicilia la actora es ayudada en las mencionadas tareas por una vecina y familiares como sus sobrinas.- NOVENO.- la base reguladora de las prestación es de 14,35 euros y la fecha de efectos 19.11.2003.- DÉCIMO-Se ha agotado 1a vía administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia, aclarada por auto de fecha 21 de julio de 2005 y recurrida en suplicación, se estimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de diciembre de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de febrero de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando el derecho de la actora a percibir pensión de orfandad por encontrarse incapacitada para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante, con una base reguladora de 14,35 euros y fecha de efectos de 19 de noviembre de 2003. Esta sentencia fue aclarada por auto, a instancia de la parte actora, en el que se dice que el hecho noveno y el fallo de la sentencia debe quedar con el siguiente texto: la base reguladora de la prestación es de 14,35 euros diaria y la base mensual de 430,50 euros.

Frente a dicha sentencia y auto de aclaración se plantea recurso de suplicación por la Entidad Gestora, en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL , interesa la revisión del hecho probado noveno para que se sustituya por el siguiente texto: "D. Juan Miguel , padre de la demandante y causante de la prestación de orfandad solicitada, era pensionista de jubilación, que le fue reconocida por resolución de 1 de abril de 1970, con una base reguladora de 14,35 euros y porcentaje de 60%. A tal fin invoca los documentos que obran a los folios 71 y 191 a 202 del expediente administrativo del causante.

Este motivo no puede prosperar porque, con independencia de lo que más adelante se razonará sobre la infracción de normas, de la documental que invoca no se desprende lo que la parte pretende introducir, ya que el documento 71, aunque se refiere a algunos datos del padre de la demandante, como el relativo a la fecha del hecho causante de la prestación de jubilación (1 de marzo de 1970), en él no se hace constar cuantía alguna de la misma.

Los otros documentos que se recogen a los folios 191 a 202 no son idóneos para la revisión propuesta porque se han aportado al proceso por la parte recurrente con motivo del escrito que presentó tras dictarse el auto de aclaración de sentencia con lo cual, al no haber sido aportados como prueba documental en el momento procesal oportuno, no pueden servir para revisar los hechos probados.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, con el mismo amparo procesal que el precedente, se propone la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que "En la resolución del a Dirección Provincial del INSS de Madrid, de fecha 5-5-03, por el que se desestima la reclamación previa de la actora, se hace constar que en el supuesto de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación sería de 14,35 euros", citando a tal fin los documentos obrantes a los folios 78 y 79.

Este motivo si que debe ser admitido porque así se desprende del documento que se invoca para justificar la adición que se propone.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 19 y 9 de la OM de 13 de febrero de 1967 . La parte recurrente considera que la base reguladora de la pensión de orfandad es la que se recogió inicialmente en la sentencia y no la que se señaló en el auto de aclaración, como resulta de las normas que fijan dicho concepto. Además, destaca que dicha cuantía, que ya se hizo constar en la contestación a la reclamación previa, no fue impugnada por la parte actora en ningún momento.

La demandante se opone al recurso señalando que la demanda se planteó precisamente porque no se estaba conforme con la base reguladora y que el artículo 19 de la OM de 13 de febrero de 1967 se encuentra derogado -aunque no identifica la norma que produjo tal efecto- y que el artículo 9 regula la pensión de viudedad y no la de orfandad.

El motivo, y con ello el recurso, debe ser admitido. En primer lugar debemos poner de manifiesto que la demanda no fijaba en el suplico ninguna cuantía respecto a la base reguladora de la pensión de orfandad que se reclamaba, siendo que en la resolución administrativa que se dictó al resolver la reclamación previa se cuantificaba su importe, siendo éste el que inicialmente fijó la juez de lo social en la sentencia ahora impugnada. Además, la Entidad Gestora en el acto de juicio reiteró el mismo importe que el señalado en la vía previa y la parte actora dio su conformidad, según consta en el acta de juicio (folio 116). Por tanto, parece evidente que la parte demandante no sólo no impugnó en la demanda la base reguladora que se indicó en vía administrativa sino que en el acto de juicio se aquietó con la misma. Es por ello que, al aclarar la sentencia en los términos interesados por la actora, al no existir otro dato o hecho del que se pudiera desprende que la correspondiente al causante sea otra distinta (diaria o mensual, al ser estos los términos de la discusión que ahora se suscita) y al ser un hecho conforme, hubiera sido preciso que la juez de instancia, al resolver la aclaración que la parte demandante interesó, hubiera dado audiencia previa a la Entidad Gestora para que se manifestara sobre lo argumentado por la parte contraria y proceder en consecuencia sobre la conformidad que se había mostrado en el acto de juicio y la aclaración que se pedía por la parte actora. Tal actuación procesal es la que pretendió, precisamente, la parte demandada una vez que le fue notificado el auto de aclaración, si bien en momento procesal no oportuno pero por causas no imputables a dicha parte.

Pues bien, realizada la anterior exposición sobre las alegaciones que las partes han vertido al respecto, esta Sección de Sala considera que la base reguladora que debe regir el cálculo de la pensión de orfandad no es la que por aclaración ha acordado la juez de instancia sino la que inicialmente fijó en la sentencia. Esta anterior afirmación no se contradice con lo consignado en el hecho probado noveno, en la redacción dada por el auto de aclaración de sentencia, en el que se indica el importe de la base reguladora de la pensión de orfandad, porque dicho concepto debe tenerse por no puesto dado que es de naturaleza jurídica y la única base reguladora que podría figurar en el mismo sería aquella de la que trae causa la pensión de orfandad que es la base reguladora de la pensión de jubilación del causante a 1 de marzo de 1970.

Por tanto, partiendo de que la base reguladora inicial de la pensión de jubilación del padre de la demandante era de 14,35 euros mensuales, cuestión sobre la que no ha existido ninguna discusión (cuyo hecho causante data de 1 de marzo de 1970), es ésta la que debe configurar la pensión de orfandad por así disponerlo el artículo 7.2 del Decreto 1646/1972 , en cuyo párrafo primero se establece que "la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuere pensionista de jubilación o invalidez, será la misma que sirvió para determinar su pensión" y, en el párrafo segundo fija la actualización de la pensión calculada de esta forma incrementándola "con el importe de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que se deriven". Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 14 de mayo y 18 de enero de 2002 (R . 3145/01 y 4478/00, respectivamente).

En consecuencia con lo expuesto, la pensión de orfandad será el resultado de aplicar el porcentaje correspondiente a la base reguladora del causante, a la fecha de su jubilación (1 de marzo de 1970), cuyo resultado será objeto de las oportunas mejoras o revalorizaciones que hayan tenido lugar desde aquella fecha.

Finalmente, aunque la parte recurrida tiene razón respecto de la derogación del artículo 19 de la OM de 13 de febrero de 1967 que se invocó en el recurso, resulta irrelevante tal efecto dado que aquel precepto se refería a cuestiones de compatibilidad de prestaciones, no siendo, en todo caso, la cuestión que aquí se suscita. Por el contrario, si que es adecuada la invocación del artículo 9 de la misma porque, aunque referido a la pensión de viudedad, a él remite el artículo 17 de la citada Orden Ministerial , referido a la cuantía de la pensión de orfandad.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil cinco y el auto de aclaración de 21 de julio de 2005 , debemos revocar y revocamos la referida sentencia en el sentido de estimar que la base reguladora sobre la que debe calcularse la pensión de orfandad es la de 14,35 euros mensuales, por ser el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación del causante, a fecha 1 de marzo de 1970, a la que se aplicará el porcentaje correspondiente y las revalorizaciones y mejoras legales que procedan desde la fecha antes indicada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282900000006160/05 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.