Sentencia Social Nº 131/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de marzo de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D. /Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D. /Dna. GLORIA PILAR ROJAS RIVERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001064/2010, interpuesto por D. /Dna. GESTION MEDIO RURAL DE CANARIAS S.A.U., Lucio y CONSEJERIA DE AGRICULTURA GANADERIA PESCA Y ALIMENTACION, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos 0000846/2009 en reclamación de Despido, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Lucio , en reclamación de Despido siendo demandado MERCOCANARIAS S.A.U., GESTION MEDIO RURAL DE CANARIAS S.A.U., TRANSFORMACION AGRARIA S.A. y CONSEJERIA DE AGRICULTURA GANADERIA PESCA Y ALIMENTACION y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 2 de noviembre de 2009, por el Juzgado de referencia, con carácter parcialmente estimatorio.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO-. El actor ha venido prestando servicios en el Laboratorio de Sanidad Vegetal dependiente de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias, desde el 5 de abril de 2005, con la categoría profesional de analista de laboratorio y con un salario mensual de 1.485,69 euros. SEGUNDO.- La relación laboral se ha desarrollado a través de los siguientes contratos:

- 5/04/2005, contrato para obra o servicio con la empresa Transformación Agraria SA, siendo su objeto el servicio de erradicación y control de determinadas plagas en la Comunidad Autónoma de Canarias, Anualidad 2005, encargo de la Consejería de Agricultura, Ganadería.

- 2/01/2006, contrato para obra o servicio con la empresa Mercocanarias SAU, siendo su objeto la asistencia técnica recogida de datos de las parcelas de vinedo e informatización de los mismos en el Registro Vitícola de la Comunidad Autónoma de Canarias.

- 5/03/2007, contrato para obra o servicio con la empresa Mercocanarias SAU, siendo su objeto el servicio de erradicación y control de determinnadas plagas en la Comunidad Autónoma de Canarias.

- 6/03/2008, contrato para obra o servicio con la empresa Gestión Medio Rural de Canarias SAU, siendo su objeto el servicio de erradicación y control de determinadas plagas en la Comunidad Autónoma de Canarias, y la elaboración del carnet de manipulador de productos fitosanitarios.

- 3/03/2009, contrato para obra o servicio con la empresa Gestión Medio Rural de Canarias SAU, siendo su objeto la ejecución de algunas actuaciones del plan de erradicación y control de determinadas plagas de cuarentena en la Comunidad Autónoma de Canarias.

TERCERO.- El actor desempenaba su trabajo en el Laboratorio de Sanidad Vegetal, dependiente de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias, en el que compartía lugar y trabajo con funcionarios y personal laboral de la Consejería.

Los medios materiales pertenecen a la Consejería.

El actor cumplía el mismo horario de trabajo y disfrutaba de vacaciones al igual que el resto del personal.

El actor recibía las órdenes de Dna. Asunción , técnico responsable del Diagnóstico de Fitopatógenos en el Laboratorio de Sanidad Vegetal de la Dirección General de Agricultura de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canaria.

Los salarios eran abonados por las empresas contratistas.

CUARTO.- El actor realizaba las siguientes funciones:

- extracción de material genético total de diferentes cultivos tomate, pepino, calabaza,etc.

- puesta en marcha de la detección mediante hibridación molecular con sondas específicas no radioactivas de ARN y ADN.

- revelado de película autorradiográfica en oscuridad para obtener los resultados de la hibridación molecular.

- puesta en marcha de la detección mediante RT-PCR de diferentes virus de patógenos.

- electroforesis horizontal de los amplificados de ADN obtenidos de la RT-PCR en geles de agarosa.

- visualización de las bandas de ADN con transimulador de rayos UV.

- manejo del equipo fotográfico e informático de los resultados obtenidos de la RT-PCR.

- iniciación de la puesta en marcha para la detección de ToTV mediante PCR a tiempo real.

- determinación de la concentración de ácidos nucleicos mediante espectrofotometría

- manejo de los aparatos de laboratorio.

QUINTO.- Transformación Agraria S.A y Mercocanarias SAU son sociedades mercantiles públicas de la Comunidad Autónoma de Canarias, adscritas a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación. El 100% de su capital pertenece a la Administración autonómica. SEXTO-. La empresa Mercocanarias S.A.U actualmente se denomina Gestión del Medio Rural de Canarias S.A en virtud de cambio de denominación social efectuado a propuesta del Gobierno de Canarias en sesión celebrada el 23 de abril de 2007. SEPTIMO.- Con fecha 28 de febrero de 2005, la Consejería demandada y Transformación Agraria (TRAGSA), subscribieron convenio de encomienda de gestión para la erradicación y control de determinadas plagas en la Comunidad Autónoma de Canarias. OCTAVO.- La Consejería demandada y Mercocanarias subscribieron convenios de encomienda de gestión para la erradicación y contro de plagas y carnet de manipulador de productos fitosanitarios en marzo de 2006, marzo de 2007, 27 de febrero de 2008 y 25 de febrero de 2009. NOVENO.- Con fecha 5 de mayo de 2009, el actor interpuso reclamación previa ante la Consejería demandada en reconocimiento de la condición de trabajador indefinido-fijo, así como la existencia de cesión ilegal de mano de obra. Al actor se le comunicó la desestimación de la reclamación previa el 3 de junio de 2009. DECIMO.- El 1 de junio de 2009, la empresa Gestión Medio Rural de Canarias, le comunicó al actor su despido mediante carta del siguiente tenor literal:

'La Dirección de esta empresa, ha adoptado la decisión de rescindir la relación laboral que mantiene con ud, como consecuencia de los hechos que se expoenen a continuación.

Sin causa que lo justifique, se ha producido en usted un cambio de actitud hacia su trabajo que repercute en su rendimiento y en la correcta ejecución de las tareas que le corresponden, llegano a afectar al normal funcionamiento del Departamento al que está adscrito.

El ET en su art. 5 y art. 20 establece el deber de diligencia y colaboración del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales.

Su conducta se traduce en una disminución reiterada y voluntaria en el rendimiento en el trabajo que el art. 54.2 e) del ET establece como causa de despido de esta empresa.

Tiene a su disposición en las oficinas de personal la liquidación correspondiente de sus haberes.'

UNDECIMO.- Con fecha 2 de junio de 2008, la empresa comunicó al actor que habiendo transcurrido el plazo de 48 horas, que procedía a la consignación judicial de la indemnización por despido improcedente por importe de 367,30 euros. La cantidad fue consignada en el Juzgado de lo Social Número 6. DUODECIMO.- Se ha agotado la via previa.

TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Lucio contra LA CONSEJERIA DE AGRICULTURA, GANADERIA, PESCA Y ALIMENTACION DEL GOBIERNO DE CANARIAS, TRANSFORMACION AGRARIA S.A, MERCOCANARIAS SAU y GESTION MEDIO RURAL DE CANARIAS SAU:

1) Debo declarar y declaro nulo el despido de fecha 26 de septiembre de 2008 y condeno solidariamente a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias y Gestión de Medio Rural de Canarias S.A.U a readmitir al actor con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 49,52 euros diarios desde la fecha del despido.

La obligación de readmitir incumbirá a aquellas de las dos empresas solidariamente condenadas sobre la que recaiga la elección del trabajador demandante que deberá realizar en el plano de cinco días como consecuencia de la declaración de cesión ilegal de mano de obra.

2) Se absuelve a Transformación Agraria S.A de las pretensiones formuladas en su contra.

Posteriormente se dicta Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva literal decía: SE ACUERDA la rectificación solicitada en el sentido de la fecha del despido que fue objeto el trabajo tal como consta en los hechos probados de la sentencia fue el 1 de junio de 2009.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. GESTION MEDIO RURAL DE CANARIAS S.A.U., Lucio y CONSEJERIA DE AGRICULTURA GANADERIA PESCA Y ALIMENTACION, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 28 de Febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre la representación del demandante a fin de revisar el hecho probado primero y se le adiciones: 'El salario de la categoría de Analista de Laboratorio del actor, según el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, asciende a 1.853,68 € mensuales'.

Se apoya en los folios 131 y 132 de las actuaciones relativas a unas tablas de retribuciones.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario senalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

El motivo no ha de tener favorable acogida, pues el hecho de que se haya reconocido una cesión ilegal será, en todo caso, cuando opte el actor cuando haya de aplicarse el Convenio que pretende ahora y sus tablas retributivas, por lo tanto, su entrada se produce cuando lleve a cabo la opción correspondiente, mientras tanto se le ha de computar a efectos de la indemnización el salario que se le viene satisfaciendo.

Al hilo de lo expuesto y con lo razonado anteriormente, se da respuesta a las alegaciones vertidas en la denuncia jurídica realizada con apoyo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo cual el recurso ha de desestimarse al no producirse vulneración del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , ni poder aplicarse el referido Convenio en los términos que interesa el recurrente.

SEGUNDO.- A tenor de lo preceptuado en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre la representación de la entidad Gestión del Medio Rural de Canarias S.A.U., por incongruencia omisiva al entender que la sentencia no se ha pronunciado respecto a un determinado punto de la cesión ilegal deducida.

Es necesario, traer a colación las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 10 de marzo de 2005 , Cataluna de 1 de marzo de 2005 y Madrid de 31 de enero de 2005 y por todas la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de septiembre de 2001 que pone de relieve lo que esta Sala ha venido recogiendo en numerosas sentencias : "...hemos de reiterar criterio expuesto en tantas ocasiones -entre otras, SSTSJ Galicia de 30-septiembre-00 , 30- noviembre-00 , 13-febrero-01 , 15-febrero-01 , 9-mayo-01 y 26-junio-01 , y del que es claro exponente la STC 136/1998 (29-junio ), en la que literalmente se indica que 'desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entranar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 )'. Y anade el intérprete máximo de la Constitución que ' el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-. Cinéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi'. La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo 'iura novit curia' en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes STC 88/1992 , por todas)'.

Y asimismo afirma el Tribunal Constitucional que 'a partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de aleaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). Y la denominada incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta'.

la incongruencia omisiva consiste en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, con sustracción -a las referidas partes del verdadero debate contradictorio y con la consiguiente denegación técnica de Justicia, determinante de indefensión material y contraria a la efectiva tutela judicial, derecho fundamental que comporta la legítima aspiración del ciudadano litigante a obtener de los Tribunales una respuesta razonada a sus pretensiones correctamente planteadas, pero siempre que el silencio de éstos no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (entre las últimas, las SSTC de 8-febrero-93 , 14-marzo-94 , 9-mayo-94 , 23-octubre-95 , y las que en ellas se citan), conforme a consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 1-febrero-93 y SSTC 369/93, de 13-diciembre y 87/94, de 14-marzo (igualmente, SSTSJ Galicia -entre tantas 19-mayo-98, 30-octubre-98, 30-octubre-98 y 11-diciembre-98), puesto que para resolver la cuestión de la exhaustividad de la sentencia ha de partirse de la base - SSTC 128/1992, de 28-septiembre ; y 226/1992, de 14- diciembre de que el problema de la relevancia que corresponde atribuir a la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelto con un criterio unívoco que lleve en todos los supuestos a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental, sino que hay que examinar las circunstancias en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como la indicada desestimación tácita.

Más concretamente, la STS 13-mayo-1998 expresa -cita literal que 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( STC 53/1991, de 11-marzo ). Como dice la STC 91/1995 (19-junio ), el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues sólo la omisión o falta de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entrana vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 91/1995, de 19-junio ). El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible ( SSTC 68/1988 y 95/1990 ), como afirma la Sentencia 85/1996, de 21-mayo , según la que 'Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión tuvo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo: por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede anadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y anade que 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ( STC 53/1991 )'. Baste, para cerrar este repertorio, la cita de la Sentencia 87/1994, de 14-marzo , cuando afirma que 'no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o conexión procesal hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquellas otras (por todas, STC 4/1994 )'."

A la vista de lo planteado por la parte, no puede tener acogida el motivo por cuanto la sentencia resuelve todos los puntos planteados, teniendo en cuenta que el tema de la cesión ilegal no es una excepción procesal, dando respuesta la referida resolución a lo que encierra tal figura.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre dicha parte para revisar el hecho probado segundo e interesando como texto alternativo: 'La relación laboral se ha desarrollado a través de los siguientes períodos:

1. del 5/04/2005 contrato para obra o servicio con la Empresa Transformación Agraria S.A. siendo el objeto la erradicación y control de determinadas plagas en la Comunidad Autónoma de Canarias, Anualidad 2005, encargo de la Consejería de Agricultura, Ganadería. Hasta finalización de contrato el 31/12/2005.

2. Del 02/01/2006 contrato para obra o servicio con la Empresa Mercocanarias S.A.U., siendo su objeto la asistencia técnica recogida de datos de las parcelas de vinedo e informatización de los mismos en el Registro Vitícola de la Comunidad Autónoma Canarias. Hasta finalización de contrato el hasta 31/3/2006.

3. Del 1/4/2006 contrato para obra o servicio con la Empresa Mercocanarias S.A.U., siendo el objeto la erradicación y control de determinadas plazas en la Comunidad Autónoma de Canarias Hasta finalización de contrato el Hasta 31/12/2006.

4. Del 5/3/2007 contrato para obra o servicio con la Empresa Mercocanarias S.A.U., siendo el objeto la erradicación y control de determinadas plagas en la Comunidad Autónoma de Canarias Hasta finalización de contrato el 31/1/2008.

5. Del 6/3/2008 contrato para obra o servicio con la Empresa GMR (antes Mercocanarias S.A.U.), siendo el objeto la erradicación y control de determinadas plagas en la Comunidad autónoma de Canarias y la elaboración del carnet de manipulador de productos fitosanitarios. Hasta finalización de contrato el 31/1/2009.

6. Del 2/3/2009 hasta despido el 1 de junio de 2009, contrato para obra o servicio con la Empresa Mercocanarias S.A.U., siendo su objeto la ejecución de alguna actuaciones del plan de erradicación y control de determinadas plagas de cuarentena en la Comunidad Autónoma de Canarias'.

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 31-33, 218, 219, 234-241; 254 a 260; 271 a 277; 233 y 252, 270.

El motivo no ha de tener favorable acogida por ser intrascendente para el fallo, máxime cuando consta en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, que prestó servicios ininterrumpidamente.

Solicita la revisión del hecho probado tercero con el siguiente texto alternativo:'Don Lucio , solicitaba y suscribía los permisos, licencias y vacaciones, a las Empresas para las que trabajaba en cada momento, Tragsa y Mercocanaias S.A.U., respectivamente.

Mercocanarias S.A.U. cotizaba por el trabajador, emitía las nóminas del trabajador, cursaba las altas y bajas en la Seguridad Social, planificaba vacaciones y disfrute de licencias y permisos del trabajador, y los resultados de los trabajos del actor los recibía GMR, quien a su vez los incorporaba a las Memoria e informes de ejecución de la Encomienda que GMR S.A.U. (Mercocanarias) que elaboraba para la Consejería de Agricultura.

Gestión del Medio Rural de Canarias S.A.U. cuenta con aproximadamente dos centenares de trabajadores en plantilla, desarrolla su actividad en los campos de agricultura, ganadería, pesca y calidad agroalimentaria, mediante la prestación de diversos servicios en los distintos ámbitos al Gobierno de Canarias'.

Se apoya en los documentos que cita en su escrito. Dicho motivo también está abocado al fracaso por cuanto de tales documentos no se desprende el error pretendido.

Solicita la revisión del hecho probado octavo con apoyo en los documentos que refiere y proponiendo como texto el siguiente: 'La Consejería demandada y GMR (antes Mercocanarias) suscribieron Convenio para la encomienda de Consultoría y asistencia técnica y de gestión, entre otras, para la erradicación y control de plagas y carnet de manipulador de productos fitosanitarios para los siguientes periodos:

Marzo a diciembre de 2006 ambos inclusive. (Folio 297 y ss)

Marzo a diciembre de 2007 ambos inclusive. (Folio 306 y ss)

Marzo a diciembre de 2008 ambos inclusive. (Folio 367 y ss)

Marzo a diciembre de 2009 ambos inclusive. (Folio 428 y ss)'

Este motivo ha de correr igual suerte que los anteriores por ser de la misma forma intrascendente para los designios de esta resolución.

Interesa la revisión del hecho probado noveno y propone: 'Al actor el 3 de junio de 2009 le comunicó la Consejería demandada, la desestimación de su Reclamación previa en pretensión de ser personal laboral de la misma (folio 118); el actor formuló demanda judicial contra dicha resolución, dirigida por primera vez también contra GMR, presentada con fecha 11 de junio de 2009'.

Tampoco ha de prosperar este motivo al ser inmodificable la fecha de la reclamación previa, de la cual se parte para estudiar si hay proximidad entre la misma y el cese acaecido a efectos de la nulidad solicitada.

CUARTO.- En vía de censura jurídica y a tenor de lo establecido en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre dicha parte por entender se ha conculcado el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , art. 1214 del Código Civil , art. 6.4 del mismo texto; infracción de los arts. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , art. 103 de la Constitución Espanola y art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Por su parte, la representación de la Comunidad Autónoma, igualmente, recurre al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral por infracción del art. 43.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En vía de censura jurídica y al amparo de lo establecido en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , recurre la representación del demandante por infracción del art. 43.1 y 43.3. del Estatuto de los Trabajadores .

Se debate en este procedimiento el tema de la cesión ilegal de los trabajadores, así como si el despido operado es nulo.

Esta Sala tiene dicho respecto a la cesión ilegal lo siguiente: 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1996 se delimita el concepto contenido en el artículo 43 en relación a que las empresas que ceden o prestan personal son aparentes, sin estructura productiva, sin organización, dirección y control de su propia actividad, sin patrimonio y sin asunción del riesgo empresarial.

Como ya esta Sala ha dicho en varias sentencias como las dictadas en los Recursos 458/02 y 416/03 , nos encontramos de nuevo con la difícil cuestión de discernir si a través de distintas formas de contratación se está dando cobertura a una ilícita cesión de trabajadores (art. 43 E.T .). La Jurisprudencia ha dejado claro que la primera diferencia viene dada por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular.

Lo relevante es el objeto de la contrata (encomienda), es decir que los trabajadores estén sometidos a la dependencia de la organización y dirección del empresario contratista aunque realicen el trabajo en el centro de trabajo del empresario contratante. Además la Jurisprudencia ha ido configurando los supuestos y los requisitos en los que hay una contrata aparente y, en consecuencia, una cesión ilegal de trabajadores y, en base a éstos, en supuestos teóricamente iguales o idénticos, es necesario analizar de manera pormenorizada cada uno de ellos en cuanto a la existencia y funcionamiento de las figuras de empresa y empresario laboral para poder llegar a calificar el supuesto enjuiciado como cesión ilegal. Se basa por tanto en una prueba de indicios, en averiguar cómo se desenvuelve realmente la prestación laboral'.

Aunque esta Sala ha mostrado criterio renuente a apreciar la concurrencia de tal institución cuando el empleador es una Administración Pública ( Sentencia de 16-6-06 , entre las últimas), obvio es que en el presente caso sí que se ofrecen los datos fácticos precisos para detectar tal patología laboral, como lo hace la Sentencia de instancia y ya ha resuelto esta Sala, en supuestos similares respecto a este mismo Organismo Autónomo Estatal, en sus Sentencias de 21-2 y 4-3-97 y 7-9-06 .

Las recientes Sentencias de este Tribunal de 16-6-06 y 07-09-06 , resumiendo la doctrina al respecto senala que: 'En efecto, como ha razonado este Tribunal en su Sentencia de 23-05-06 del Recurso 148/06 , no concurre la figura de la cesión ilegal ( STS 16/06/03 ) cuando se dé una justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 de marzo de 1988 el ejercicio de los poderes empresariales ( STS de 12 de septiembre de 1988 16 de febrero de 1989 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...). A este último criterio se refiere también la STS de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección.

Por último, este Tribunal Superior, resumiendo la doctrina anterior, ha declarado, en sus Sentencias de 29.02.04 o 02.09.02, que lo relevante es que los trabajadores estén sometidos a la dependencia de la organización y dirección del empresario contratista; matizándose que no se produce cesión ilegal por el solo hecho de que el trabajo se realice en el centro de trabajo del empresario contratante. Incluso se permite, -sin que exista cesión ilegal-, que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante, teniendo en cuenta también que puede ocurrir que el empresario principal dirija el trabajo, por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, o que se trate de trabajos con ciertas peculiaridades, de forma que a veces se trata de una mera supervisión de la actividad. Estos elementos no son suficientes por sí solos para considerar que existe cesión de trabajadores ya que dichas conductas, no sólo vienen recogidas en la contrata, sino que además no son suficientes para otorgarle carácter de verdadero empleador, al no poder ejercer sobre los actores otros muchos poderes y capacidades propias de todo empresario'.

QUINTO.- Por su parte esta Sala, en sentencia de 9 de octubre de 2009 , ha indicado: " En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1o de la Constitución Espanola y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2o letra g) del Estatuto de los Trabajadores , materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre , 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio .

La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

a) el que se denomina derecho o garantía de indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

b) la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

Centrándonos en la primera modalidad, nos encontramos con que el Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos:

- La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, el derecho consagrado en el artículo 24 párrafo 1o de la Constitución Espanola no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

- En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril y 196/2000, de 24 de julio , de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional 7/1 993 , de 18 de enero y las ya citadas 54/1 995 , de 24 de febrero; 101/2000, de 10 de abril y 196/2000, de 24 de julio ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (artículo 4 párrafo 2o letra g. del Estatuto de los Trabajadores ).

- Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como se senala en la sentencia del Tribunal Constitucional 90/1997, de 6 de mayo , la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los artículos. 96 y 179 párrafo 2o de la Ley de Procedimiento Laboral ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 y 136/1996 , entre otras).

- La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981 ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, sentencias del Tribunal Constitucional 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 ).

- Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extranas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989 ), que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 6/4532, 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 .

- La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental deltrabajador ( sentencias del Tribunal Constitucional 197/1990 , 136/1996 , 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 y 617/1996 ).

- Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por el Tribunal Constitucional en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en periodo de prueba ( sentencias 95/1984, de 16 de octubre , 166/1988, de 24 de mayo ), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( sentencia 266/1993, de 20 de septiembre ), la denegación de ciertas cantidades ( sentencia 38/1986, de 21 de marzo ) o el establecimiento de diferencias salariales ( sentencias 58/1994, de 28 de febrero y 147/1995, de 16 de octubre ).

Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:

- una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial;

- una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;

- una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción-reacción)."

SEXTO.- En el presente supuesto, el relato fáctico ofrece, como ya se indicó, datos más que suficientes para apreciar tal cesión ilegal, en particular porque las tareas, funciones y régimen laboral del actor eran iguales durante el tiempo que trabajó ( formal y materialmente) para el Organismo demandado, y el que formalmente trabajó para las sucesivas diversas empresas concesionarias del objeto de los contratos cuyos objetos eran erradicación y control de determinadas plagas; tan artificiales como vagos rótulos indican que no se ajustan a la realidad material puesto que tales tareas y funciones se prestaban íntegramente para la Consejería, sin que esas sucesivas empresas adjudicatarias intervinieran en el régimen laboral de las mismas, sin dotación de medios, ni ejercicio alguno de las facultades patronales de dirección y control laboral.

Es por ello que, insistiendo una vez más, el actor desempenaba sus servicios en el laboratorio de la Consejería, si bien estaba formalmente incluido a lo largo de su iter laboral en otras empresas, siendo la última la condenada y recurrente 'Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U.', encontrándonos pues ante una cesión ilegal.

SÉPTIMO.- Solventado el tema de la cesión, sólo nos queda ver el problema planteado acerca de la nulidad del cese.

El actor presenta reclamación previa el 5 de mayo de 2009 acerca de reconocimiento de derecho y la Empresa el 1 de junio le despide.

A la vista de la doctrina y jurisprudencia antedicha es más que evidente que la proximidad en el tiempo es indiciaria de la existencia de una represalia en los términos expuestos anteriormente, por lo que se ha conculcado el derecho de indemnidad de la parte por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en las resoluciones manifestadas y en la del Tribunal Constitucional que indica el recurrente, de 19 de enero de 2006. Esa proximidad y la más absoluta constatación de una causa objetiva y razonable que justificara el cese operado, nos lleva a que se deba confirmar la sentencia de instancia, con las desestimaciones previas de los recursos de suplicación interpuestos por la entidad Gestión del Medio Rural de Canarias S.A.U., la representación de la Comunidad Autónoma e igualmente de la parte actora respecto al salario solicitado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dna. GESTION MEDIO RURAL DE CANARIAS S.A.U., Lucio y CONSEJERIA DE AGRICULTURA GANADERIA PESCA Y ALIMENTACION contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 2 de noviembre de 2009 en reclamación de Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300 euros, así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuíta, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código no 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y ano del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fe.