Sentencia Social Nº 131/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3522/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003522/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00131/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2011 0048014,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003522 /2011-S

Materia:DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s:Palmira , CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA CARREFOUR SA

Recurrido/s:Palmira , CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA CARREFOUR SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 0000976 /2010

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a veintidós de Febrero de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003522 /2011, formalizado, respectivamente, por el Sr. Letrado D. JULIO FERNANDEZ- QUIÑONES GARCIA, en nombre y representación de Palmira , y por la LDA. Dª ELISA CALDEIRO RUIZ, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA , contra la sentencia de fecha 19.11.2010 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 036 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000976 /2010, seguidos a instancia de Palmira frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª Palmira viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. con una antigüedad de 13.07.1992, categoría profesional de Grupo de Mandos y un salario anual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 127.512,92 euros, compuesto por los siguientes conceptos:

-Salario fijo.........109.409,92 euros

-Salario variable.........18.103,00 euros

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada en el centro de trabajo sito en la Avda.Moscatelares s/n, Edificio APSIDE de San Sebastian de los Reyes, ocupando el puesto de Directora Central de Compras Internacional, para lo que viajaba frecuentemente por el exptranjero siéndole facilitado, por la empresa demandada, para sus desplazamientos un vehículo Renault Space, cuyos gastos de gasolina y de alquiler de plaza de garaje, eran satisfechos por la empresa demandada en importes anuales de 4.200 y 1.800 euros respectivamente; así mismo la actora recibe aportaciones anuales a un plan de pensiones cifradas en 7.500 euros.

TERCERO.- Con fecha de 18.05.2010 se personó en las oficinas de CARREFOUR ESPAÑA el Director de Seguridad del Grupo CARREFOUR a nivel internacional D. Salvador con intención de realizar una investigación interna acerca de la veracidad de varias quejas recibidas sobre la gestión de proveedores de la Dirección del Departamento de Textil Interncional en España, tras reunirse con el Director de Recursos Humanos de la empresa demandada y decidir suspender de empleo a la actora, realizó una ronda de entrevistas con distintos empleados del Departamento de Textil Internacional trasladando el 2.6.2010 sus conclusiones sobre la investigación al Director de Recursos Humanos de la empresa demandada.

CUARTO.- con fecha de 8.6.2010 a la actora le fue notificado su despido con efectos de la misma fecha mediante carta del siguiente tenor literal.

QUINTO.- La actora en el desempeño de sus funciones, desde el 26.52008, se comprometió a respetar el Código de Etica del Grupo Carrefour que, al obrar al ramo de prueba de la empresa demandada como documento nº3, se da por reproducido, teniendo bajo su dependencia a un equipo dedicado a realizar labores de diseño y compras de artículos de textil para todos los almacenes de la marca CARREFOUR.

SEXTO.- La empresa demandada pertenece al ramo de Grandes Almacenes.

SEPTIMO.- La actora habitualmente ha pedido a Dña. Micaela , Secretaria de Dirección, que organizara viajes personales de la actora y sus amigos, que concertara citas médicas para ella y su familia, preparase trabajos escolares para sus hijos y llevase a lavar o reparar su vehículo; Dña. Micaela , al margen de los cometidos inherentes de su puesto de trabajo, sin mostrar oposición alguna a la actora, ha llevado a cabo las siguientes gestiones para la actora:

-Organización de un viaje para 10 personas a La Habana en el año 2010.

-Organización de un viaje para 15 personas a Méjico en el año 2008.

-Organización de un viaje a Filipinas para la empleada de hogar de la actora en 2008.

-Impresión de fotos de viaje, tras el regreso.

-Lavado del coche de la actora en diez ocasiones en los últimos tres años.

Dª Micaela ha disfrutado de permisos puntuales concedidos por la actora que, excepcionalmente, le ha efectuado algún regalo.

OCTAVO.- La actora solicitó al Controller de Gestión de la Dirección que le facilitara los datos de las compras totales por categoría para las temporadas de Primavera-Verano y Otoño-Invierno realizadas en 2008, así como las ventas mensuales por categorías de los países del G5; el Controller de Gestión de la Dirección facilitó a la actora los datos solicitados.

NOVENO.- La actora encargó a la responsable de línea de bañadores, Dª Ana , que recibiera a una conocida suya que iba a iniciar su actividad en el sector, le enseñara la colección de baño de mujer para el año siguiente, y le diera algunas pautas.

DECIMO.- La empresa demandada en noviembre de 2006 tomó la decisión estratégica de externalizar todas sus compras de textil mujer a través de la empresa americana BCBG, siendo intermediario en dicha operación D. Bernardo , lo que determinó que se fueran transfiriendo a BCBG las tareas de diseño del producto, compra de materia prima, fabricación, definición de precio y logística hasta una plataforma central en Francia, convirtiéndose BCBG en el único proveedor para textil mujer de CARREFOUR, dejando de hacer esas tareas el grupo textil que dependía de la actora.

UNCEDIMO.-La empresa demandada obtuvo malos resultados de venta en la primera colección textil de otoño de 2008 en la que actuó BCBG, con retrasos en la logística, distribución y pérdida de clientes, dichos resultados se extendieron a la colección siguiente, obteniéndose fuertes pérdidas en las campañas de 2008.

DUODECIMO.- En mayo de 2008 la empresa demandada rescinció el contrato con BCBG aún cuando no había finalizado su duración máxima, quedando pendiente la siguiente colección de enero 2009 que debía organizarse con otros proveedores y debía estar entregada en julio 2009.

DECIMOTERCERO.- La empresa demandada contrató el 65 % de la colección de mujer con el proveedor Nicotina que entró en contacto con la demandada a través del intermediario D. Bernardo y que actúa bajo las denominaciones sociales de Apuesta y Priviet.

DECIMOCUARTO.- Tras recibirse diversas quejas de Nicotina por el equipo textil de Francia en orden a la calidad, la facturación de la compra de mercancía se efectuó a través de Priviet Sportive SL, a quienes le fueron facilitados patrones de mujer; las campañas del 2009 tuvieron retrasos y de calidad de mercancías, motivándose nuevas quejas en España y Francia, viendo reducida progresivamente su colaboración y facturación el Grupo Nicotina.

DECIMOQUINTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

DECIMOSEXTO.- Con fecha 28.6.2010 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto de 14.7.2010 que resultó sin avenencia, formulándose demanda ante el Juzgdo de los Social Decano de Madrid en fecha 16.7.2010.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Palmira en materia de despido contra la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de Dª Palmira , condenando a la emperesa demandada a que en el plazo de cincod áis ospte ante este Juzgado de lo Social entre la readmisión de Dª Palmira o el abono de una indemnización de 281.925,45 euros y,en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 8.6.2010, a la fecha de notificación de la presente resolución a razón de 349,35 euros diarios, absolviéndole de los restantes pediementos deducidos en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE Y DEMANDADA, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido de la demandante, con los efectos inherentes a tal declaración, las representaciones letradas de la parte actora y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando seis y ocho motivos respectivamente, destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

La representación letrada de la parte actora, al amparo del artículo 191 b) de la LPL :

1.-En el primer motivo solicita la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La actora Dña. Palmira viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. con una antigüedad de 13.07.1992, categoría profesional de Grupo de Mandos y un salario anual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 143.539,5 euros, compuesto por los siguientes conceptos:

-Salario Fijo................................................... 114.333,00 euros

-Salario variable.............................................. 18.103,00 euros

-Vehículo de empresa (Renault SOACE)................ 7.485,84 euros

-Gasolina del vehículo de empresa (Tarjeta SOLRED) 2.786,29 euros

-Alquiler plaza de garaje.................................... 831,37 euros'.

La adición la fundamenta en los documentos obrantes al folio nº 223, que se trata de una carta de la empresa de fecha 1/03/2010 comunicando que a partir del 1/01/2010 la retribución fija pasa a ser 114.333 euros brutos anuales; folios nº 217 a 222 que son nóminas de diciembre de 2009 a mayo de 2010, y de los que únicamente se deduce de manera directa, sin necesidad de efectuar operaciones aritméticas, que en marzo de 2010 percibió 18.103 euros en concepto de incentivos; folio nº 76 a 79 donde se recoge que el importe mensual del alquiler del vehículo es de 537,78 euros y 623,82 euros con impuesto (623,82 por 12=7.485,44 euros); folios nº 80 y 81 recoge los gastos abonados con la tarjeta Solred 2009 en el periodo enero 2009 a junio 2010; y los folios nº 82 a 103, considerando la parte impugnante correcto el importe de 831,37 euros, al deducirse de la documental, pero negando que tenga carácter salarial. Por tanto la revisión debe prosperar parcialmente con supresión de toda referencia a que las cantidades abonadas tengan carácter salarial y con las precisiones efectuadas.

2.-En el segundo motivo solicita la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada en el centro de trabajo sito en Avda. Manoteras s/n, Edificio Apside de San Sebastián de los Reyes, Central de Compras Internacional, para lo que viajaba frecuentemente al extranjero. La Empresa le entregaba un vehículo Renault Espace para su uso personal, cuyo renting ascendía a 7.485,84 euros, y los gastos de gasolina y alquiler de la plaza de garaje en importes anuales de 2.786,29 euros y 831,37 euros respectivamente todos ellos asumidos por la Empresa; así mismo la actora recibe aportaciones anuales a un plan de pensiones cifradas en 7.500 euros'.

También la representación letrada de la empresa solicita la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada en el centro de trabajo sito en la Avda. Moscatelares s/n Edificio APSIDE de San Sebastián de los Reyes, como Directora de la Central de Compras Internacional (Departamento Textil), para lo que viajaba frecuentemente por el extranjero, siéndole facilitado, por la empresa demandada, para sus desplazamientos un vehículo Renault Space, cuyos gastos de gasolina y de alquiler de plaza de garaje, eran satisfechos por la Empresa demandada en importes anuales de 1.692,02 euros y 831,36 euros, respectivamente; así mismo la actora recibe aportaciones anuales a un plan de pensiones cifradas en 7.000,08 euros'.

La revisión de la parte actora debe prosperar con las precisiones que las cantidades abonadas en concepto de renting y por gastos de gasolina, tarjeta Solred, corresponden al periodo enero 2009 a junio 2010, y en el último año será la resultante de sumar las cantidades recogidas en los folios nº 81 y 82.

Es evidente que en el hecho primero de la demanda se indica que la demandante realiza funciones de Directora de Central de Compras Internacional; que las cantidades abonadas en concepto de gasolina Solred será el importe de considerar la última anualidad trabajada; en cuanto a la cantidad satisfecha por arrendamiento de plaza de parking no hay discrepancia; en cuanto a las cantidades aportadas al plan de pensiones, del folio nº 109 se deduce que por seis primeros meses de 2.010 se abonaron 3.500,04 euros y del folio nº 108 que el abono por el año 2.009 fue de 7.000,08, por lo que la revisión de la parte demandada debe prosperar con estas precisiones.

3.-En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Dª Micaela al margen de los cometidos inherentes a su puesto de trabajo, sin mostrar oposición alguna a la actora, ha llevado a cabo las siguientes gestiones para la actora:

-Organización de un viaje a Filipinas para la empleada de hogar de la actora en 2.008.

-Lavado del coche que la empresa entrega a la actora, en diez ocasiones en los últimos tres años.

Dña. Micaela ha disfrutado de permisos puntuales concedidos por la actora que, excepcionalmente, le ha efectuado algún regalo'.

Con la redacción propuesta pretende la supresión de que 'La actora habitualmente, ha pedido a Dña. Micaela , Secretaria de Dirección, que organizara viajes personales de la actora y sus amigos, que concertara citas médicas para ella y su familia, preparase trabajos escolares para sus hijos y llevase a lavar o reparar su vehículo',en base a los folios nº 163 y 164 (documentos nº 6 y 7 de la parte actora). La supresión debe prosperar en cuanto a las valoraciones que se contiene por ser impropias del relato fáctico; en los documentos que cita consta que el hijo de la demandante, Iñigo, no presentó en el curso 2009-2010 trabajo relacionado con Bodegones y Cuentos Infantiles e Hípica y Caballos, y que a la hija, Paloma, el Colegio Mater Salvatoris no le impuso ningún trabajo sobre el Vía Crucis, durante la Semana Santa de 2010, pero los mismos no han sido reconocidos por la empresa, ni consta que se hayan ratificados, y de ellos no se desprende directamente que no organizara viajes ni concertara citas médicas o preparase otros trabajos escolares o llevase a lavar o reparar el coche. También pretende la supresión que organizara un viaje para 10 personas a La Habana en el año 2.010 y otro viaje para 15 personas a Mexico en el año 2.008, que lo funda en los folios nº 166 a 216. En la carta de despido le imputan que 'ha demandado a su secretaria la preparación de varios viajes particulares, uno de ellos para un grupo de amigos suyos a La Habana, otro para 15 personas a Méjico, otro para su empleada doméstica que es filipina para volver a Madrid, o los viajes de su hija que estudia en el extranjero para ir y venir a Madrid',y la supresión no puede prosperar porque no le imputan que organizara los viajes para ella personalmente, sino para un grupo de amigos, y el hecho que no haya viajado a esos países es irrelevante.

SEGUNDO.-La representación letrada de la empresa, al amparo del artículo 191 b) de la LPL :

1.-En el segundo motivo solicita la adición de un hecho del siguiente tenor:

'La actora ejercía sus funciones como máxima responsable del Departamento Textil Internacional dependiendo directamente de ello todo el equipo ubicado en España encargado de diseñar, seleccionar a los proveedores y comprar a los mismos todo el género textil comercializado en las tiendas de Carrefour. El Sr. Amadeo presta servicios en Francia, no en España'.

El motivo se desestima porque la categoría de la demandante es la de Directora de la Central de Compras Internacional (Departamento Textil) y de los documentos que cita no se deduce directamente la redacción pretendida sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, pues en el folio nº 42 (de la documental de la empresa) figura la demandante con su categoría y por encima de ella no hay nadie en el organigrama elaborado a marzo de 2009, pero en el folio nº 43 se recoge un organigrama a septiembre de 2009, con posterioridad al anterior, y en el aparece en la cúspide Amadeo y por debajo la demandante.

2.-En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado duodécimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'En mayo 2008 la empresa demandada rescindió el contrato con BCBG aún cuando no había finalizado su duración máxima, quedando pendiente la siguiente colección de otoño/invierno 2009 que debía organizarse con otros proveedores y debía estar entregada en julio 2009'.

En el folio nº 155 se indica que en la temporada de otoño 2009 la empresa pasó de tener un proveedor único como BCBG a un sistema habitual de 'oficina-traiders', por lo tanto no se desprende de manera directa que la rescisión se produjera en mayo de 2008 y la relación comercial con nuevas empresas en otoño del 2009, por lo que la revisión no puede prosperar.

3.-En el cuarto motivo solicita la modificación del hecho probado décimo cuarto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Tras recibirse diversas quejas de Nicotina por el equipo textil de Francia en orden a la calidad, la facturación de la compra de mercancía se efectuó a través de Priviet Sportive S.L., a quienes les fueron facilitados patrones de mujer; las campañas del 2009 sufrieron retrasos y de calidad de mercancías, motivándose nuevas quejas en España y Francia. Aún así en las colecciones de primavera/verano 2010 y otoñó/invierno 2010 se mantuvo la relación con este proveedor que facturó respectivamente 488.000 euros y 265.000 euros en cada una de estas campañas'.

La adición del último párrafo debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

4.-En el quinto motivo solicita la adición de un hecho del siguiente tenor:

'El 8 de febrero de 2010 la Sra. Palmira remitió Don. Bernardo un correo electrónico del siguiente tenor: 'Querido Pepe: Antes de nada, gracias por la comida del otro día. Creo que estuvo muy bien hablar claro, y yo por mi parte, tengo una reunión con el equipo para transmitirles nuestros compromisos. Te envío el Cv de mi hermana Lorena, a ver si conseguimos hacer algo, aunque la cosa está muy complicada. Un abrazo'. También el Sr. Bernardo le envió un currículo vital recomendado a la Sra. Palmira el día 27 de mayo de 2010 desde su dirección de correo electrónico (jbmngroup.com)'.

La adición debe prosperar excepto el último párrafo al no desprenderse directamente de la documental que cita.

TERCERO.-En el sexto motivo, al amparo del artículo 191.c) de la LPL , la representación letrada de la demandante alega vulneración de los artículos 55.1 y 55.4 del ET . En síntesis expone que la carta efectúa imputaciones genéricas que le generan indefensión y que toda la prueba desarrollada por la demandante se refieren a los pocos hechos concretos que se imputan, siendo imposible practicar prueba sobre alegaciones genéricas.

Las SSTS de 28-04-1997 (recurso nº 1076/1996 ) y 18-01-2000 (recurso 3894/98 ),señalan que aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, si se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esa finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Y no puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que -al ser aquéllos ciertos- la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de su defensa consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso

La carta de despido contiene elementos suficientes en relación a los hechos imputados, aunque algunos sean vagos e imprecisos y por ello no puede entrarse a valorar los hechos basados en esa descripción genérica, para que la demandante pueda entender el alcance de los mismos en cuanto contiene distintas actuaciones que se consideran continuadas en el tiempo, personas afectadas por las mismas, medidas no observadas, identidad de los proveedores y trabajadores que han participado directa o indirectamente en su actuación, que permiten una defensa adecuada. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

CUARTO.-La representación letrada de la empresa, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , en el sexto motivo alega infracción del artículo 54.2.d) del ET y artículo 64 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para el período 2009-2012, apartados 9º y 13º, así como la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que cuestiona la valoración que la juzgadora de instancia efectúa de la utilización que la demandante hacía de la Secretaría del Departamento de Textil Internacional, la Sra. Micaela , como su propia asistente personal; que la demandante se ha prevalecido de sucondición de Directora del Departamento para solicitar los servicios a la Secretaria y que dedicase parte de su jornada laboral retribuida por la empresa a labores personales y familiares de la demandante, transgrediendo la buena fe contractual y un claro abuso de autoridad, sin que sea preciso que su actuar tenga impacto negativo y cuantificable en los intereses empresariales.

En el quinto motivo, bajo el mismo amparo procesal, la representación letrada de la parte demandante alega infracción del artículo 60.2 del ET . En síntesis expone que alegó que todos los hechos contenidos en la carta de despido estaban prescritos.

Según STS de 15 de julio de 2003, recurso 3217/2002 , en los casos de faltas continuadas el plazo de prescripción de lo seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la ultima pues a partir de ese último hecho es cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de sanción, bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario, y en el caso de faltas ocultadas por el trabajador que se prevalece de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado que el plazo de seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar y el término de seis meses ha de contarse desde que cesó la ocultación.

La cuestión controvertida se centra en determinar si concurre la excepción de prescripción de las faltas imputadas al trabajador alegada por la recurrente y que ha sido desestimada por la Magistrado de instancia, lo que no es sino un problema de fechas y plazos o períodos temporales, y de apreciarse dicha prescripción, no se entraría a analizar y resolver el fondo del litigio. El 'dies a quo' o inicio del cómputo del plazo de prescripción es aquel desde el cual quien ostenta las competencias y facultades sancionadoras tuvo conocimiento de los hechos que se presumían irregulares y de las personas que pudieran haberlas cometido o participado en cualquier forma en las mismas.

Aunque hay vaguedad y ausencia de fechas en algunas de las imputaciones que constan en la carta de despido, no existiendo ocultación en el actuar de la demandante, estamos ante comportamientos continuados aunque se trata de pocas actuaciones, y que la empresa solo tuvo conocimiento de los mismos en fecha 18/05/2010, cuando se persona en las oficinas centrales de la empresa el Director de Seguridad Internacional de la misma y da inicio a una investigación, adquiriendo el 2/06/2010 unas conclusiones sobre el comportamiento de la actora, y desde esa fecha hasta que despide no ha transcurrido el plazo de prescripción, lo que lleva a desestimar el motivo de la demandante.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, la juzgadora de instancia hace constar que la actora no ha llevado maltrato de palabra u obra alguno, ni falta de respeto ni abuso de autoridad hacia Micaela . En la carta de despido no se concreta expresión alguna, que haya quedado acreditada, constitutiva de maltrato o falta de respeto proferida por la demandante. Si bien es cierto que la demandante encargaba a Micaela cometidos de índole personal ajenos a su categoría profesional, estos no le impedían realizar las labores inherentes a su puesto de trabajo. La petición de organización de viajes se refiere a uno a La Habana para 20 personas en el año 2.010, otro a Méjico para 15 personas en el año 2008, un viaje a Filipinas para la empleada de hogar en el año 2008, lavado de coche en 10 ocasiones en los últimos 3 años y que ha concedido permisos puntuales a Micaela y también algún regalo. Evidentemente no figura ninguna fecha de comisión de los hechos imputados y ello porque es difícil recordar cuando tuvo lugar, por tratarse de hechos aislados, que se tarda poco tiempo en efectuarlos, no entorpecen la actividad laboral y constituyen un uso moderado del tiempo de la Secretaria, que incluso permite que la demandante pueda dedicarse más intensamente a la empresa, al no tener que efectuar personalmente esa gestión. Aunque en el hecho probado se indica que la actora ha encargado a Micaela que le organizara viajes personales y a sus amigos, que concertara visitas médicas para ella y su familia, y preparase trabajos escolares para sus hijos; de esa descripción genérica no se desprende que los trabajos escolares sean los mismos que se indican en la carta de despido; tampoco expresa en esta cuales son los viajes personales, y del lavado de coche se dice, en la carta de despido, que es frecuente, lo que no se corresponde con 10 lavados en tres años, unos 3 lavados al año, aproximadamente, que pone de relieve que era algo esporádico. El Código de Conducta de la Empresa impone la potenciación del diálogo y la confianza en el funcionamiento profesional que no consta haya sido mermado, encargándose la realización de esos actos puntuales, algunos pertenecientes a la esfera íntima, precisamente por la confianza existente. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo de la empresa.

QUINTO.-En el séptimo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la empresa alega infracción del artículo 54.2.d) del ET y artículo 64 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para el período 2009-2012, apartados 7º y 13º y jurisprudencia. En síntesis expone que la demandante ha transgredido la buena fe contractual al exigir a la responsable de la ropa de baño, en el mes de noviembre de 2009, que le enseñara a una conocida suya la colección de baño que aún no había salido a la venta, al tratarse de información confidencial y especialmente sensible.

No estamos ante un hecho simple, es un comportamiento que no se trata de ocultar, pidiendo que se muestre los modelos a una persona que iba a iniciar su actividad en el sector, sino que forma parte del conjunto de actuaciones de la demandante por lo que no estaría prescrito la imputación.

Si bien es cierto que en noviembre de 2009, una trabajadora de la empresa enseña, por encargo de la demandante, una colección de baño ya terminada a una amiga de esta que se iba a iniciar en el negocio, la misma no fue contratada y la colección de baño mostrada no ha conllevado perjuicio alguno para la empresa pues esta ya se encontraba en las tiendas en febrero y su exhibición en noviembre, totalmente finalizada y lista para distribuir, impedía, por razones de tiempo, que pudiera ser copiada. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

SEXTO.-En el octavo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 54.2.d) del ET y artículo 64 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para el período 2009-2012, apartados 2º y 13º, y jurisprudencia. En síntesis expone que mantener la contratación con un proveedor (Nicotina) que ya había dado suficientes pruebas de su falta de profesionalidad, contactando a través de su representante, el mismo intermediario en la contratación del anterior proveedor (BCBG) que tan calamitosos resultados generó para Carreforur, y con el que además intercambiaba favores de índole personal, es una conducta desleal, supone un abuso de confianza y una trasgresión de la buena fe contractual.

Los hechos imputados no están prescritos al tratarse de actuaciones continuadas y del relato fáctico se desprenden que en el año 2.006 la empresa externaliza todas las compras de textil mujer a través de la empresa BCBG, siendo intermediario en dicha operación D. Bernardo , lo que determinó que se fueran transfiriendo a BCBG las tareas de diseño del producto, compra de materia prima, fabricación, definición del precio y logística hasta una plataforma central en Francia, convirtiéndose BCBG en el único proveedor para textil mujer de Carrefour, dejando de hacer esas tareas el grupo textil que dependía de la actora (hecho probado décimo). La empresa obtuvo malos resultados de venta en la primera colección textil de otoño de 2007 en la que actuó BCBG, con retrasos en la logística, distribución y pérdida de clientes, dichos resultados se extendieron a la colección siguiente, obteniéndose fuertes pérdidas en las campañas de 2.008 (hecho probado undécimo). En mayo de 2008, la empresa rescindió el contrato con BCBG aún cuando no había finalizado su duración máxima, quedando pendiente la siguiente colección de enero 2009 que debía organizarse con otros proveedores y estar entregada en julio de 2009 (hecho probado duodécimo). La demandada contrató el 65% de la colección mujer con el proveedor Nicotina que entró en contacto con la demandada a través del intermediario D. Bernardo y que actúa bajo las denominaciones sociales de Apuesta y Priviet (hecho probado décimo tercero). Tras recibirse diversas quejas de Nicotina por el equipo textil de Francia en orden a la calidad, la facturación de la compra de mercancía se efectuó a través de Priviet Sportive S.L., a quienes le fueron facilitados patrones de mujer. Las campañas de 2.009 tuvieron retrasos y de calidad de mercancías, motivando nuevas quejas en España y Francia. En las campañas de primavera/verano 2010 y otoño/invierno 2010 se mantuvo la relación con este proveedor que facturó respectivamente 488.000 euros y 265.000 euros en cada de estas campañas (décimo cuarto).

El organigrama de la empresa revela que la actora dependía jerárquicamente del Director del Grupo Textil, Don Amadeo , que no había desautorizado a la actora para contratar con el grupo Nicotina, máxime cuando era patente quien era el nuevo proveedor. Y aunque la nueva colección presentase múltiples defectos de calidad y existiesen retrasos de distribución, este hecho no es imputable a la demandante, y tras las quejas recibidas por la colección de Nicotina se minoran las contrataciones a dicho proveedor, llegándose en la última colección a ser nulas. Por tanto no existen incumplimientos muy graves de la demandante, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la demandante alega infracción de los artículos 26 y 56 del ET . En síntesis considera que el salario de la actora esta constituido por la retribución fija más el salario variable, el vehículo de empresa, la gasolina del vehículo y alquiler de la plaza de garaje.

Como retribución fija debe computarse la cantidad de 114.333 euros, porque durante los meses de marzo, abril y mayo de 2.010 le han abonado 1.125,63 euros de salario base y 6.020,18 euros de complemento personal, que dan un total de 7.145,81 euros que por 16 pagas -según el sexto fundamento de derecho- da la cantidad citada.

En cuanto al salario variable debe computarse el abonado en marzo de 2.010 que asciende a 18.103 euros (folio nº 219 de la documental de la parte actora).

En cuanto al vehículo de empresa la parte actora pretende que se computen 7.485,84 euros, resultado de multiplicar el importe mensual que se abonaba, incluido impuesto, de 623,82 euros por 12 meses. La empresa considera que dicha cantidad no tiene carácter salarial y que de estimarse este carácter debería computarse el coste mensual sin impuestos que asciende a 537,78 euros por 12 meses y calcular el 20% de esa cantidad, y se obtendría un importe de 1.183,12 euros.

Se considera que en el caso de vehículos cedidos por las empresas a los empleados, el valor de la retribución en especie derivada de la utilización de los mismos por parte del personal de las mismas en cada año será el resultado de aplicar sobre el valor de mercado que correspondería al vehículo si fuese nuevo el porcentaje del 20 por 100 anual. A estos efectos, si, como es frecuente, el contrato de arrendamiento financiero dura más de un año, el valor de mercado del vehículo o, lo que es o mismo, la base para determinar la renta en especie, será cada año el que corresponda al período impositivo en que se celebró el contrato. Cuando la empresa ejerza la opción de compra, el valor de la retribución en especie seguirá siendo el 20 por 100 del coste de adquisición para el pagador, incluidos los tributos que graven la operación.

En el supuesto de uso mixto del vehículo, cuando los trabajadores utilicen parcialmente el vehículo para desarrolla sus funciones, la valoración de la retribución en especie se realizará de acuerdo con un criterio de reparto en el que, teniendo en cuenta la naturaleza y características de las funciones desarrolladas por los trabajadores de la empresa, se valore sólo la disponibilidad para fines particulares. No siendo aceptables como criterio de valoración aquellos que lo fijen según horas de utilización efectiva o kilometraje, pues el parámetro determinante debe ser la disponibilidad para fines particulares.

Las normas fiscales prevén la valoración del salario en especie correspondiente al uso del vehículo en un 20% del valor de adquisición valor que debe coincidir, no con el que pueda tener para el caso de compra como vehículo usado, sino el valor de adquisición del mismo como nuevo, y ello puesto que el porcentaje del 20% no es aleatorio sino que tiene como referencia la vida media de un vehículo, es decir, cinco años.

La Sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Madrid de 29-04-2003, recurso 4748/2002 , señala que el 20% del coste de adquisición del vehículo es el evaluable como salario en especie, porque si bien es posible que el vehículo constituya instrumento de trabajo y durante la jornada laboral sólo es un medio para el ejercicio de la función y durante ella no es disponible de modo particular, ninguna constancia sobre estos extremos hay al efecto, constando por el contrario que el actor utilizaba el vehículo de forma permanente y con un uso indiferenciado, utilizándolo o no el mismo para ir al trabajo y en cualquier momento dentro y fuera de su jornada.

La jurisprudencia unificadora ha tenido ocasión de pronunciarse en el siguiente caso:

La empresa reconoce la improcedencia de un jefe regional de ventas y consigna la indemnización. En la cantidad ofrecida y consignada no estaba comprendida la suma de 881'10 euros mensuales (ó 10.573'20 euros anuales), correspondientes al importe que la empresa venía satisfaciendo en concepto de precio por el régimen de 'leasing' en que aquélla tenía cedido un automóvil que la empresa había puesto a disposición del actor, como consecuencia de que éste 'en su condición de jefe regional de ventas, necesita para el desempeño de su trabajo un vehículo que la empresa tiene en régimen de leasing y a su disposición'. El vehículo se usaba para fines particulares los fines de semana. El Juzgado consideró que la cantidad que venía satisfaciendo la empresa no tenía carácter salarial; la Sala de lo Social del TSJ estimó lo contrario e incrementó la indemnización por el despido y condenó a la empresa al abono de los salarios de tramitación. Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, la STS de 21/12/2005, rec. 104/2005 señala que la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, ya que constituye un hecho notorio que resulta inherente al cometido de todo jefe de ventas la necesidad de desplazarse con habitualidad, bien para controlar la labor de los vendedores que, en su caso, puedan depender de él, o bien para visitar directamente a determinados clientes. Por consiguiente, debe descartarse la idea de que la principal función que la atribución del uso del automóvil estuviera llamada a cumplir fuera la de formar parte de la retribución sino que el vehículo constituía claramente un medio o 'herramienta' necesaria para el normal desarrollo de su labor por parte del empleado.

El hecho que el trabajador, en los fines semana, utilizaba el vehículo para usos particulares -no puede afirmarse que esta forma de utilización hubiera sido pactada como compensación por la labor a desarrollar, pues caben también otras posibilidades, tales como la mera tolerancia por parte de la empresa o, incluso el incumplimiento contractual en este punto por parte del empleado- no permite la deducción de que esta utilización formara realmente parte del 'sinalagma' contractual, esto es, que las partes contratantes hubieran pactado, bien inicialmente o bien a lo largo del curso de la relación (lo que constituiría una novación modificativa, a tenor del art. 1203.1º del propio Cuerpo legal) que la utilización del automóvil en el tiempo y forma antedichos tuviera una finalidad retributiva, en cuyo caso sí que podría considerarse salario en especie lo correspondiente a la utilidad que el coche pudiera reportar al trabajador al servirse de él para usos particulares los fines de semana.

La actora viajaba frecuentemente por el extranjero siéndole facilitado, por la empresa demandada, para sus desplazamientos un vehículo cuyos gastos de gasolina y alquiler de plaza de garaje, eran satisfechos por la demandada (hecho probado segundo) y en el sexto fundamento de derecho, de la sentencia recurrida, se señala que se le entrega como instrumento de trabajo y para fines profesionales, lo que descarta que debe computarse como salario pues la puesta a disposición del vehículo lo fue para el cumplimiento de sus labores profesionales.

En cuanto al importe abonado por gastos de gasolina y su consiguiente cómputo en el parámetro económico regulador del despido, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 11-03-2003, recurso 3044/2002 , considera como salario en especie el importe satisfecho por el concepto de gasolina dado que la misma se abonaba para el uso permanente, constante e indistinto del vehículo asignado, distinto del uso del derecho de uso de aquellos otros vehículos no alquilados a clientes, los fines de semana y festivo. La retribución mediante tarjetas de gasolina representa una retribución en especie, computable a los efectos pretendidos.

En el presente caso al no tener consideración salarial la utilización del vehículo, los gastos de gasolina tampoco pueden considerarse retribución en especie pues se abonan como consecuencia de los desplazamientos profesionales.

En cuanto a la valoración de la plaza de garaje alquilado por la empresa para aparcar el vehículo proporcionado a la demandante, tampoco tiene carácter salarial al no tenerlo la valoración del vehículo, tratándose de un beneficio dirigido a facilitar la prestación del trabajo. Por lo expuesto procede estimar parcialmente el motivo ascendiendo el salario anual a la cantidad de 132.436 euros (114.333 euros más 18.103 euros), con la consiguiente correspondencia en la indemnización y salarios de tramitación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto porla representación letrada de la parte actoray desestimamos el recurso interpuesto porla representación letrada de la empresacontra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en autos nº 976/2010, seguidos a instancia de Palmira contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., en reclamación por DESPIDO, revocamos parcialmente la misma en el sentido que la indemnización asciende a 292.538,42 euros (doscientos noventa y dos mil quinientos treinta y ocho con cuarenta y dos céntimos de euro) y que los salarios de tramitación se calcularán de acuerdo al salario fijado en esta sentencia.

De acuerdo con el artículo 111.1.b) de la LPL , la empresa dentro de los cinco días siguientes, podrá cambiar el sentido de la opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido la trabajadora en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicha trabajadora, habrá de ser ingresada por la empresa en la Entidad Gestora. Se condena a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se dará destino legal y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000352211 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.