Sentencia Social Nº 131/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 120/2013 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00131/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:120/2013

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:131/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veinte de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 120/13 interpuesto por la representación de Dª Rosana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 549/11 seguidos a instancia de la parte actora, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GAMESA EÓLICA S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61 'FREMAP' y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 2 'MUTUALIA', en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2012 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Rosana , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, GAMESA EOLICA S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 2 MUTUALIA, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'PRIMERO.- DOÑA Rosana , nacida el día NUM000 de 1.981, se halla afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Operaria de Palas Eólicas.

SEGUNDO.- La actora viene prestando servicios para la empresa GAMESA EOLICA S.L., dedicada a la actividad de Fabricación de Palas para Generadores Eléctricos, con una antigüedad de 30 de junio de 2.004, ostentando la categoría profesional de Peón, estando en contacto con resinas y pegamentos con los que se hacen las palas de los generadores, cuyas materias contienen sustancias irritantes y sensibilizantes (isocianatos etc....).

TERCERO.- GAMESA EOLICA S.L., tuvo asegurado el riesgo derivado de contingencias profesionales con MUTUA FREMAP hasta el día 31 de diciembre de 2.008 y a partir del día 1 de enero de 2.009 con MUTUA MUTUALIA.

CUARTO.- La demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2.008 hasta el mes de marzo de 2.009, cuya situación fue declarada como derivada de enfermedad profesional por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Burgos en fecha 8 de septiembre de 2.010 , Autos número 513/2010, la cual fue revocada en parte por otra dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos en fecha 25 de noviembre de 2.010, en el sentido de declarar que la única responsable del proceso de IT iniciado por la demandante el 1 de octubre de 2.008 y finalizado el 22 de enero de 2.009 es MUTUA FREMAP.

QUINTO.- Por Resolución dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fecha 26 de abril de 2.011 se declaró que la actora no se hallaba afecta de Incapacidad Permanente en grado alguno.

SEXTO.- Formulada Reclamación Previa, fue desestimada por Resolución de fecha 14 de junio de 2.011.

SEPTIMO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 2.626,80 € mensuales.

OCTAVO.- La actora presenta las siguientes dolencias:

- Aparato Respiratorio: Hiperreactividad Bronquial tras exposición a Isocianatos, Rinitis. Test de exposición bronquial positivo con Isocianato. Se aconseja evitar exposición a Isocianatos.

NOVENO.- En la empresa demandada existen tres áreas, una de oficina, otra de producción y otra de almacén interno y externo (carga y descarga), dividiéndose el área de producción en tres sub-áreas: vigas, conchas y acabado, no existiendo en vigas, manipulación directa de productos que contengan Isocianatos, mientras que en conchas y acabado sí existe esa manipulación, existiendo puestos de carga y descarga con puente-grúa que se realizan en el exterior de los pabellones de producción, al aire libre, en cuyos puestos no existe contacto con Isocianatos, los cuales son desempeñados por trabajadores con categoría G3A, que es la misma que ostenta DOÑA Rosana .

DECIMO.- En fecha 20 de octubre de 2.010 se emitió Informe por MUTUA MUTUALIA en el que consta la actora como No Apta, señalando que debía evitar la exposición a ambientes con Isocianatos, por lo que no debe realizar tareas que requieran su presencia en el pabellón de producción-fabricación, habiendo procedido GAMESA EOLICA S.L., a despedir a la actora en fecha 3 de noviembre de 2.010 mediante carta de despido del siguiente tenor literal:

Muy Sra. Nuestra:

Le comunicamos la decisión de esta Empresa de rescindir el contrato de trabajo que le une a la misma, con efectos del día de hoy, al amparo de lo previsto en el artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores .

La extinción tiene su fundamento en la ineptitud sobrevenida que se detalla más adelante, y se adopta por la vía de las extinciones por causas objetivas del artículo 52.a), en relación con los artículos 49.1.I) y 53 del Estatuto d los Trabajadores.

Esta decisión ha sido ocasionada por el hecho de que, tras recibir el dictamen de la Sociedad de Prevención de Mutualia fechado el 20 de octubre de 2010 en el que concluye que no es apta para su puesto habitual, y al no disponer la empresa de un puesto de trabajo correspondiente a su categoría profesional en el que no exista riesgo, se ve obligada a extinguir su contrato de trabajo.

A fin de dar cumplimiento a las formalidades exigidas en el art. 53 del EF ponemos en su conocimiento:

a) Que la extinción tendrá efectos el día de hoy, abonándole la no concesión del preaviso de 15 días, con el pago de las retribuciones netas íntegras que hubiera devengado en dicho periodo, con inclusión de prorrata de pagas.

b) Se pone a su disposición, simultáneamente a esta comunicación escrita:

-la indemnización, que asciende a 8.448,36€, y

-el importe de la liquidación, según detalle que se adjunte, donde se incluyen las retribuciones correspondientes al mes de noviembre, la liquidación de las partes proporcionales de vacaciones y gratificaciones y la cantidad de 845,02 Eúros brutos correspondiente a la falta de los 15 días de preaviso, con inclusión de prorrata de pagas.

El total de dichas cantidades, que asciende e 10.240,51€ netos se le transfiere en esta misma fecha, a la c/c designada por Vd. para el ingreso de sus retribuciones.

Se le advierte que con esta comunicación queda acredita la situación legal de desempleo y le da derecho a solicitar las prestaciones que por dicho concepto le puedan corresponder.

Lo que se le comunica a los efectos legales oportunos.

DECIMO-PRIMERO.- No consta la existencia de descubiertos o falta de cotización a la Seguridad Social por parte de la empresa GAMESA EOLICA S.L.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado la parte actora, habiendo sido impugnado por las mutuas codemandadas 'Fremap' y 'Mutualia'. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo una revisión de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se solicita, con el primer motivo de recurso, una revisión del ordinal noveno, en lo relativo a que la empresa no dispone de un puesto de trabajo relativo a la categoría profesional de la actora, con remisión a la carta de despido. Dicha revisión no se acepta, al basarse en testifical documentada.

Una vez ello, procede ahora analizar dentro de este apartado de revisiones, la propuesta por la representación de Mutualia, en su escrito de impugnación y con amparo en el Art. 197.1 LRJS , pretendiendo una revisión del ordinal segundo, en sus términos, con remisión a un certificado de empresa y un informe en cargado por la misma, razón por la que no se acepta, al tratarse, en ambos casos, de documentos e informes de parte, que, además, también implican testificales documentadas.

SEGUNDO.- Entrando, ahora, en el análisis del segundo motivo de recurso, en el mismo, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 137.4 LGSS , entendiendo es procedente la IPT solicitada.

En cuanto a ello, debemos destacar de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: Se aconseja a la actora evitar exposición a isocianatos, conforme al ordinal octavo, lo que, en principio, implica su profesión habitual de operaria de palas eólicas, conforme recogen los ordinales primero y segundo, que se dan por reproducidos. Junto a ello, existen otros puestos de trabajo en la empleadora, que no implican dicha exposición, conforme recoge el ordinal noveno, que también damos por reproducido.

Partiendo de ello, en relación al concepto de profesión habitual, debemos puntualizar conforme a la doctrina, como recoge Sala Social TS, S. 27-4-2005: ' No cabe identificar», a los efectos de calificación de los grados de la incapacidad permanente, «profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría» profesional. En este punto la resolución impugnada no se aparta de la doctrina jurisprudencial en la materia de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de enero de 1989 ( RJ 1989, 259 )y la ya citada de 12 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3311) (Rº 861/2002 ); de acuerdo con la primera de ellas «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional»; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual «permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el Art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997).

En el mismo sentido, Sala Social TSJ Madrid, S. 17-7-2006: ' La invalidez se presenta como un acontecimiento excepcional de la vida laboral ( STCo 197/2003 [ RTC 2003, 197]y STCo78/2004 [ RTC 2004, 78]). Frente a otras contingencias, como la jubilación, que supone la culminación ordinaria de la vida activa provocada por el declive natural de las facultades para la realización adecuada del trabajo por razón de edad, la incapacidad es una circunstancia sobrevenida derivada de reducciones anatómicas o funcionales graves que acontece cuando la persona se encuentra en edad de trabajar, produciendo la disminución o anulación de la aptitud laboral.

Las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, dado que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. De ahí que en realidad no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina ( LPL [ RCL 1995, 1144, 1563] Art.217 ), tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Por eso, la determinación del grado de invalidez carece de interés casacional ( STS 23-6-05, rec. 3304/04 [ RJ 2005, 7872]), no importa tanto la incapacidad en sí como el incapacitado, la enfermedad como el enfermo.

En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta- ( TSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 [ AS 2005 , 1288] , TSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 [ AS 2003 , 4072] , TSJ Madrid 25- 7-03, rec. 2949/03 [ AS 2003 , 3889] , TSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 [ AS 2002 , 196] , TSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 [ AS 1999 , 5434] , Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 [ AS 1998, 5935]).

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto ( TSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 [ AS 1992, 933]).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras Leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión ( TSJ País Vasco, 20- 6-2000, rec. 839/2000 [ AS 2000, 3090]) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio [ RCL 1972 , 1211]en relación con el Art. 139.2 LGSS [ RCL 1994, 1825]).

El estado de salud del interesado es una situación unitaria a valorar globalmente, por lo que han de ponderarse conjuntamente todas las lesiones, con independencia del origen común o profesional de la contingencia, de ahí que, por ejemplo, no sea correcto calificar la contingencia de la incapacidad en parte de accidente de trabajo y en parte de enfermedad común; para la determinación de la incapacidad, se han de valorar, de forma global y total, el conjunto de las lesiones, y, para la revisión se hará individualizadamente, atendiendo a la causa más relevante de la incapacidad para decidir si proviene de enfermedad común o accidente, en el caso de que concurran. Cuando se trata de dilucidar la entidad aseguradora que debe asumir la responsabilidad del abono de la prestación si, por ejemplo, una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por vía de revisión, llega a alcanzar el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, lo procedente es proceder a una responsabilidad compartida del abono de la prestación por invalidez permanente absoluta reconocida en la revisión cuando las aseguradoras de los diferentes riesgos son distintas. De este modo, y como regla general, variable según casuística, hasta el importe de la invalidez permanente en el grado de total, por accidente de trabajo, debe ser abonado por la Mutua aseguradora del riesgo, y el resto, hasta el 100 por 100 del importe de la pensión de invalidez permanente absoluta, por el INSS ( TS 20-12-93, rec. 707/93 [ RJ 1993 , 9975] , TS 6-6-94, rec. 2016/93 [ RJ 1994, 6543] , TS 27-7-96, rec. 711/96 [ RJ 1996, 6426] , TSJ Madrid 2-6-03, rec. 2021/03 [ JUR 2003 , 262866] , TSJ Canarias/Las Palmas 18/9/03, rec. 1469/02 [ AS 2003, 4128]).

A efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, pues el riesgo cubierto no es propiamente la salud del trabajador, sino la carencia de rentas que su falta origina.

Eso significa que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar, pues para el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente sólo tienen relevancia las lesiones que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Y es que, por muy grave que sea el cuadro clínico, si este en conexión a los requerimientos que constituyen el núcleo de la actividad profesional no alcanza relevancia para el desarrollo efectivo de un trabajo, ello impediría la calificación como incapacidad permanente; por el contrario, una dolencia o lesión aparentemente insignificante puede repercutir anulando la concreta realización de una profesión. Por ejemplo, una ligera limitación de movilidad del tobillo en una bailarín profesional. Más que de incapacidades o enfermedades hay que hablar de incapacitados o enfermos. Pérdidas pequeñas de la incapacidad global pueden justificar una IPT, y pérdidas grandes no ser suficientes si la profesión es sedentaria o de gran variedad funcional. ( TSJ Madrid, 29-11-2004, rec. 3995/2004 [ AS 2004, 3916]).

El sistema establecido en la calificación de la incapacidad permanente se establece en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado que se establezca reglamentariamente.

La exposición de Motivos de la Ley 24/97 ( RCL 1997, 1806), de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, apuntó hacia una mayor seguridad jurídica en la determinación de las pensiones de invalidez. A tal fin, se prevé la elaboración de una lista de enfermedades, y de su valoración a los efectos de la reducción en la capacidad de trabajo y, correlativamente, de la presumible pérdida de la capacidad de ganancia, que será aprobada por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Con lo que parece salir al paso de la asimetría que, en materia de valoración de la incapacidad, brinda nuestro ordenamiento a las pensiones contributivas y no contributivas. Significar, en este orden de cosas que, mientras en la incapacidad permanente no contributiva la pérdida de la capacidad de trabajo, y su lógico correlato en la percepción de la pensión, atiende a una valoración de las deficiencias de carácter físico o psíquico aplicando un baremo muy detallado de criterios médicos ( RD 1971/1999 [ RCL 2000, 222, 686]), con tabla de valores combinados y suma de los factores sociales complementarios, exigiéndose para su percibo un grado de minusvalía en porcentaje no inferior al 65%, con muy estrecho margen de discrecionalidad en la apreciación judicial, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, atiende, por el contrario, en sus distintos grados a fórmulas mucho más abiertas, con amplio margen de discrecionalidad judicial, de forma y manera que una misma enfermedad y su repercusión funcional serán valoradas diferentemente atendiendo a la mayor o menor benevolencia del Juzgador de instancia, lo que, a su vez, dados los estrechos márgenes en que se mueve la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la práctica imposibilidad de que se admita el recurso de casación en unificación de doctrina, convierte la decisión del Juzgado de lo Social, muchas veces, en definitiva.

La reforma propiciada por Ley 24/97, 15 de julio (BOE 16), introdujo una nueva redacción del Art. 137 LGSS ( RCL 1994, 1825), pero que no se encuentra aún plenamente vigente por falta de desarrollo reglamentario del precepto, imprescindible para su entrada en vigor, según dispone la DT 5ª bis LGSS . Efectivamente, pese a la previsión de dicha DT 5ª bis, incorporada por la Ley 24/97 , en orden al dictado en el plazo de un año de tales disposiciones reglamentarias, la realidad es que, al momento presente, no se ha producido dicho desarrollo normativo mencionado, y no tanto por una razón de incuria o falta de interés del Gobierno por su regulación como por la extrema complejidad intrínseca del dictado de la norma reglamentaria que prevé el Art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social . Por ello, aún hoy, ha de entenderse vigente, y por tanto aplicable, la redacción del Art. 137 LGSS . anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997. Especial relevancia va a tener -pues repetimos aún no ha entrado en vigor- el Art. 8 uno de la Ley 24/97 , que, al dar una nueva redacción al Art. 137 del TRLGSS, precisa que a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El sistema de clasificación profesional se fundamenta en dos instrumentos básicos cuales son el grupo y la categoría profesional, si bien puede acudirse a ellos alternativa o conjuntamente. El grupo, según el Art. 22.2 (en definición no precisamente clarificadora, como apunta la STS de 28-2-2005, en el recurso núm. 1591/2004 [ RJ 2005, 5296]) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y dentro de dicha unidad conceptual, a su vez, es posible incluir los conceptos de categorías profesionales, funciones y especialidades profesionales. Las categorías profesionales abarcan las distintas funciones o tareas que presentan entre sí una estrecha vinculación u homogeneidad. Los grupos atienden en su valoración a una ponderación conjunta de distintos factores de encuadramiento tales como conocimientos, experiencia, iniciativa, autonomía, responsabilidad, mando y complejidad. Así, y esta línea, se manifiesta el Art. 7 del Acuerdo de Cobertura de Vacíos ( Resolución 13-5-1997, BOE 9-6-1997 [ RCL 1997, 1441]).

La Orden de 15-4-1969 ( RCL 1969, 869, 1548)(Art. 11.2) define a la profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, como la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, obsérvese no es la profesión coincidente con la fecha del dictamen del EVI ( TS 8-6-05, rec. 1678/04 [ RJ 2005, 6493]) y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

Ante el desordenado y confuso panorama legal existente conviene hacer las siguientes precisiones:

A). La profesión habitual no es equiparable a las funciones del puesto de trabajo. Por profesión habitual no cabe entender las concretas tareas específicas que se pudiesen llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente sino que ha de partirse del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos(TCT 20-9-1982 ); o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo( TS 27-4-05, rec. 998/04 [ RJ 2005 , 6134]) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.(TSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03 [ AS 2003, 3532])

B).La profesión habitual no es la categoría. El artículo 137 LGSS vigente ( RCL 1994, 1825)habla de «profesión habitual», y no de «categoría profesional», siendo aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se señale (un año), para la enfermedad, o la normalmente desempeñada al tiempo de sufrirlo, en el caso de accidente. Lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. ( TSJ País Vasco 27-1-04, rec. 2661/03 [ AS 2004, 624]).

Así, por ejemplo:

No es la misma profesión la de operador de máquina automática y la de de soldador, aunque las dos profesiones estén incluidas dentro de la misma categoría, oficial 1ª, y en el mismo grupo de cotización, pues obviamente el contenido funcional es claramente diferente conformando un trabajo no coincidente ( TSJ Cataluña 5-11-01, rec. 2046/01 [ AS 2002, 506]).

Si en la categoría de «Jefe de segunda», se engloban distintos cometidos como jefe de segunda de taller, jefe de segunda en todas sus especialidades, jefes de cocina y ayudantes técnicos sanitarios de segunda, no puede estarse al mero dato formal de que la actividad actualmente desarrollada por el actor quede englobada en el mismo grupo o categoría profesional ( TSJ Cataluña 28-9-2000, rec. 835/00 [ AS 2000, 4594]).

C). La profesión habitual no es el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones similares. El hecho, por ejemplo, de que las profesiones pertenezcan, bien por vía de convenio colectivo - estatutario o no-, bien por otra de carácter normativo y/o de vinculaciones general o limitada, a un mismo grupo profesional, nivel salarial, agrupación de funciones o tareas o expresiones similares, a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación. Lo determinante es el concepto de profesión habitual para declarar la incapacidad permanente total, pues la prestación que por ella se lucra tiene como finalidad sustituir las rentas de trabajo a las que el inválido no puede acceder, como consecuencia de las de las limitaciones funcionales derivadas de sus dolencias. No es posible equiparar los conceptos de profesión habitual y grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad, al menos mientras no se desarrolle reglamentariamente la Ley 24/1997 ( RCL 1997, 1806), pues ello conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria. El concepto del grupo, que puede a su vez comprender diferentes profesiones, se halla en el Art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997)y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social ( TS 15-10-2004, rec. 5809/2003 [ RJ 2004 , 7025] , y 28-2-2005, rec.1591/2004 [ RJ 2005, 5296] , TSJ Madrid 8-5-03, rec. 1601/03 [ AS 2003, 3348]).

La dicotomía profesión-grupo profesional es generadora, llevada al extremo, y en ello coincidimos con la recurrente, a consecuencias muy perniciosas para los trabajadores, pues si, por ejemplo, el margen del grupo de profesiones es muy amplio, se podría estar incapacitado para la profesión, pero no para el grupo, y el empresario estaría en disposición de despedir por ineptitud en lugar de recurrir a la vía de extinción del contrato por la incapacidad permanente, sin obtener pensión vitalicia por ésta sino por la más precaria y temporal prestación del desempleo.

Los grados de incapacidad permanente vigentes son los siguientes:

-Incapacidad permanente parcial.

-Incapacidad permanente total e incapacidad permanente total cualificada.

-Incapacidad permanente absoluta.

-Gran Invalidez.

A la espera de que se produzca el desarrollo reglamentario dispuesto por el Art. 137.3 LGSS , en la redacción dada por la L 24/1997, retraso achacable más bien a la indudable complejidad técnica de su desarrollo, continúan en vigor las definiciones que para los distintos grados proporciona la LGSS Art. 137.3 a 6 en la versión anterior a la L. 24/1997 ( LGSS anterior [ RCL 1974, 1482] Ley 24/1997, Art. 137.4 ). Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (JS núm. 6 Alicante, 23-4-01, proc. 16/01 [ AS 2001, 3271]).

Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec. 1153/05 [ JUR 2005, 162400]) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a «una continuación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro».

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( TSJ Asturias 19-10-00, rec. 3246/00 [ AS 2001, 3935]).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual ( TSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 [ AS 2000, 2332]) '.

Finalmente, Sala Social TS, S. 11-6-2001: ' Acreditado la condición la tesis correcta es la de la sentencia de contraste que sigue la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 27 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5490 )y 21 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8713). En la primera de dichas sentencias se establecía que si bien es cierto que el invocado Art. 48 para supuestos en que quien sufre mal de origen profesional no pudiera ser trasladado a otro puesto de trabajo de su misma empresa que excluyera la manifestación de dicho mal o su agravación, dispone la baja en la misma, otorgándole determinada protección distinta al reconocimiento de incapacidad permanente total. Mas no lo es menos que tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional sólo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generaría las indicadas consecuencias. No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado Art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese «al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional», cesará dicha protección. Consiguientemente, cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitado para el desempeño de cualquier punto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1988 '.

En aplicación de todo la doctrina expuesta, al caso presente, debemos resaltar: no se puede confundir, ni equiparar sin más, profesión habitual a las funciones del puesto de trabajo desempeñado; ahora bien, para el caso de que, como consecuencia de la concretas funciones desempeñadas en la empresa, el trabajador padeciera algún tipo de enfermedad profesional, si no existiera otro puesto de trabajo que no implicara dicho riesgo, debería accederse a la IPT pretendida. Si por el contrario, como en el caso que nos ocupa, sí existieran otros puestos de trabajo que no impliquen dicho riesgo-vigas-, en este caso no procederá la IPT pretendida, vía Art. 137.4 LGSS .

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con el Art. 97.2 LRJS , procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Dª Rosana , frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 549/11 seguidos a instancia de la parte actora, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GAMESA EÓLICA S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61 'FREMAP' y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 2 'MUTUALIA', en reclamación sobre Invalidez y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000120/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.