Sentencia Social Nº 131/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 41/2013 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 41/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/008778

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0008778

SENTENCIA Nº: 131/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones , DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 24 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre MMS, y entablado por Ariadna frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La demandante viene prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Operativa Enlace Rural tipo B -en vehículo- prestando sus funciones en la sección de trabajo de reparto nº 3 Circular nº 1 de Markina Xemein.

Segundo : Con motivo de la jubilación de una trabajadora y la supresión de una sección de reparto de apoyo a tiempo parcial ( 3 horas ) se realizó un dimensionamiento y readscripción de secciones de reparto en detrimento de la sección 3º circular nº 1 a la que se le cambia el recorrido con reducción de su remuneración , modificando además sus funciones con el añadido de reparto de paquetería en todo el pueblo , reparto de urgencia 2 y transporte de saca al buzón de alcance , funciones estas que no se hallan asignadas a la actora en su contrato actual y sí sin embargo en el contrato de la circular nº 2 a la que se le amplió la jornada de trabajo.

Tercero :La demandada ha modificado también el recorrido que realizaba la actora para el reparto .

Antes :

Urberuaga , Amaio , Larruskain , Echevarria Galarza Barinaga Plazacola ,, Altza Unamúnzaga.

Los recorridos ahora son los siguientes:

Altza ( calles y barrio ) Unamunzaga , Galarza , Echevarría Barianga , Iurreta , San Agustín Salida II vigente , y paquetería y la correspondencia a las 10 de la mañana para la escuela profesional de Marquina y recogida a las dos de la tarde .

En cuanto al salario y pese a haber ahora más volumen de cartas a repartir ha perdido 118 euros .

Cuarto : Según el documento nº 7 presentado por la demandada este a cuerdo de modificación se notificó con fecha 15 de marzo del 2011 para empezar a ser efectivo con fecha 16 de marzo del 2011, por tanto sin el preaviso legal de 30 días ( art 41 ET antes de la modificación( vigente para este asunto ) que lo reducía 15 días ) y sin que conste que se dio comunicación a los representantes de los trabajadores.

Quinto: Con fecha 3-3-2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda interpuesta por Ariadna frente Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A. en materia de social ordinario debo declarar y declaroque la demandada ha efectuado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter NULOpor falta de observancia de los requisitos del art 41 del ET e INJUSTIFICADAen cuanto al fondo , por lo que debo condenar y condeno a la demanda a estar y pasar por esta declaración y a reponer ala trabajadora en sus iniciales condicione

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensíón de la trabajadora demandante declarando la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que considera nula y subsidiariamente improcedente para con una trabajadora de correos que tras la jubilación de una compañera le han ajustado las funciones en recorrido, salario y actividades sin procedimiento específico de modificación sustancial, por eso la decisión judicial anula y repone a la situación previa declarando el derecho de mantenerse en la situación anterior a la modificación impugnada.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial Correos, plantea recurso de suplicación articulando un inicial motivo de nulidad al amparo del párrafo a del artículo 193 de la LRJS , al que une hasta tres revisiones fácticas según el párrafo b, y otras dos revisiones jurídicas según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a a analizar.

SEGUNDO.-Con cáracter previo esta Sala ha dado audiencia a las partes sobre la posible inadmisión del recurso por razón de la materia en aplicación del art. 191.2 e) del actual LRJS, que entro en vigor el 12/2012/ 2011 (Ley 36/2011) habiendose efectuado las alegaciones que constan en autos.

Recordemos, inicialmente, que el TC, con carácter reiterado, pero sirvanos de referencia su sentencia de 20-12-2004 , indica que es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales, y comprende dicho precepto ese derecho fundamental, dentro de la concreta configuración que debe recibir en cada una de las Leyes de Enjuciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal, en razón de la existencia en él de un derecho del condenado al doble grado de jurisdicción. Si el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que se otorga dentro de cada una de las leyes reguladoras de cada uno de los órdenes jurisdicionales, ello no significa que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación y así es imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan esos medios impugnatorios salvo en el orden penal. El principio de interpretación a favor de la acción no opera con igual intensidad dentro de la fase inicial del proceso, de acceso al sistema judicial, que en aquellas otras fases suscesivas, siempre que se haya obtenido una respuesta judicial a la pretensión dentro de la primera instancia ( Sentencias del TC 138/95 y 149/95 ). En definitiva, como indica la sentencia 138/95, la diferencia entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos de proyecta necesariamente en la función de control que corresponde al Tribunal Constitucional respecto de las resoluciones judiciales que impiden de una u otra forma el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, partiendo de lo anterior, tampoco es posible de obviar que el acceso a la vía suplicación constituye una materia de orden público, y por tanto revisable de oficio, siendo de tener en cuenta que, como indica la sentencia del TS de 30-01- 2004, no es válida a los efectos del recurso ni supone una subsanación, la posible información sobre el recurso que se haya obtenido en la instancia.

Tal es asi que en nuestro supuesto resulta evidente que el criterio de la Sala debe ser conforme a la actualidad de la legislación aplicativa tras la Ley 36/11 de 10 de Octubre, que entrando en vigor a los dos meses de su completa publicación (12.12.2011), contiene un artículo 191.2 e) (retocado también por el Real Decreto Ley 3/12 ) que de forma taxativa establece que no procederá el recurso de suplicación en los procesos de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado dos del art. 41 del referido ET .

En el mismo sentido el Recurso 1807/2012en la sentencia de 17 de julio del 2012 .

Con lo cual, consideramos superada la anterior doctrina jurisprudencial que datallaba que solo el proceso especial regulado en el art. 138 de la anterior LPL tenía como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se concibe en el art. 41 ET , por lo que cuando no se cumplían por el empleador las exigencias formales del precepto entonces se permitia el acceso a través de un procedimiento ordinario adecuado para reclamar aquella pretensión, y no el especial del art. 138 LPL , con lo que excepcionalmente permitíamos un recurso de suplicación que ya no es posible ante la vigencia de la nueva normativa (veanse los recursos de queja 1565/06 o 2927/04).

Sin embargo, como quiera que la empresarial recurrente en su motivo de recurso articula una fundamentación que se corresponde con una tutula judicial efectiva de petición de nulidad por falta de motivación ( artículos 97.2 de la LRJS , 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículos 120.3 y 24.2 de la Constitución ), que podemos enmarcarla en las pautas de exigencia de esencialidad del procedimiento y necesidad de evitar cualquier tipo de indefensión, además de contestación efectiva a tal circunstancia adjetiva, y hasta cuestionable de oficio, ésta Sala aplicará el artículo 191.3 d de la LRJS entendiendo que procede en todo caso la suplicación en dichos supuestos de cuestiones formales, objetivas, tutelables y en evitación de indefensión, sin perjuicio de que en el fondo del asunto no estuviera admitida la suplicación, como ocurre en el caso de autos, con lo que nuestra sentencia sólo resolverá el motivo de nulidad y no el cuestionamiento de fondo que quedará inadmitido.

TERCERO.--El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Y es que como quiera que la empresarial recurrente denuncia en su motivo de nulidad y reposición la infracción de los artículos 97.2 de la LRJS 238.3 de la LOPJ y artículos 120.3 y 24.2 de la Constitución por falta de motivación de la resolución de instancia, más sin hacer especificación clara respecto de una concreta indefensión, advertiremos desde el inicio que creemos no pertinente tal nulidad y reposición de actuaciones por cuanto la resolución judicial de instancia, a criterio de ésta Sala, si posibilita su control y contiene las mínimas pautas suficientes de ejercicio de potestad jurisdiccional, habiendo expresado con suficiencia la causalidad de las modificaciones y su sustancialidad, dando pauta de las razones de la decisión que contine, y por ello aplicando los principios jurídicos de sometimiento, sin caer en arbitrariedades o irrazonabilidades del todo proscritas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 211/03 , 100/04 , 172/04 , 247/06 , 329/06 y 74/07 ). Es decir, creemos que se contienen los elementos y razones de juicios que permiten conocer por la empresarial cuales han sido los criterios jurídicos que fundamenta la decisión de instancia, poniendo de manifiesto su ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional, de manera que no estamos ante una simple declaración de voluntad en un sentido u otro sino que se contienen los mínimos de la exégisis racional del ordenamiento y no es fruto de ninguna discrecionalidad o arbitrariedad imperante en pautas que no disciernen de voluntarismos unilaterales.

Es más en el supuesto de autos no existe ningún atisbo de indefensión que pueda proclamar la recurrente que además habría articulado con suficiencia un recurso de suplicación con propuesta de redacción fáctica e infracción jurídica, intentando solventar cualquier posible e hipotética pauta de falta de motivación que no acontece.

Por todo lo mencionado deberemos desestimar el recurso de suplicación de la empresarial en el sentido de no darse la infracción por motivos de nulidad y falta de motivación, sin que podamos pronunciarnos sobre la temática de fondo de tal impugnación, para la que no cabe el recurso de suplicación y debe quedar inadmitida como cuestión de fondo.

CUARTO.-La desestimación del recurso de suplicación entablado por la empresarial, que no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS , conllevará la correspondiente condena en costas, con pérdida del depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. contra la sentencia dictada de fecha 24 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao-Bizkaia en autos 870/11 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a DOÑA Ariadna en lo que es la referencia al motivo de nulidad, e inadmitiendo el recurso de suplicación en todo lo concerniente al fondo del asunto (modificación sustancial). Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 400 euros, con pérdido de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-41.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-41.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.