Sentencia Social Nº 131/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00131/2013

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0001031

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000131 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000309 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Gerardo

Abogado/a:PABLO MATHEU LAMUELA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS TGSS, MUTUA FREMAP MUTUA FREMAP , DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES GORBEA SA , ADMINISTRACION CONCURSAL DE DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES GORBEA SA

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 131/13

Rec. 131/13

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a cuatro de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 131/13 interpuesto por D. Gerardo asistido por el Letrado D. Pablo Matheu Lamuela contra la sentencia nº 43/13 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha ocho de febrero de dos mil trece y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 asistida por el Letrado D. Antonio Cendoya Méndez de Vigo, DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES GORBEA, S.A. y ADMINISTRACION CONCURSAL DE DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES GORBEA, S.A., ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Gerardo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES GORBEA, S.A. y ADMINISTRACION CONCURSAL DE DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES GORBEA, S.A. en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha ocho de febrero de dos mil trece , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Gerardo , nació el NUM000 de 1958, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y siendo su profesión habitual la de encargado de reparto, prestando servicios para la empresa Distribuidora de Publicaciones Gorbea, S.A., y rigiendo en la relación laboral el Convenio de Papel y Artes Gráficas (BOE 5 de julio de 2010). Tiene una base reguladora de 1.896,02 Euros, y las contingencias profesionales la empresa las tiene concertadas con Mutua Fremap MATEPSS nº 61. La empresa Distribuciones Gorbea, S.A., con la contratación de D. Gerardo en el año 1987 (2 de julio de 1987), con la categoría profesional de encargado, obtuvo una bonificación el 70% de las cuotas, por estar afectado éste a una minusvalía no inferior al 33%, que le impide obtener o conservar empleo adecuado.

D. Gerardo en fecha 14 de junio de 2010 sufre accidente de trabajo estando en situación de incapacidad temporal hasta que se emite alta el 28 de diciembre de 2011, que ha sido impugnada. La dolencia se produce cuando está cargando y descargando paquetes, indicándose en el parte de accidentes que se ha lesionado 'por trabajo repetitivo de esfuerzo'.

SEGUNDO.-Tras emitirse Informe de Valoración Médica de 7 de febrero de 2012 (Doctor Luis Angel ) en que se establece como deficiencias más significativas 'Secuelas Poliomelitis ESD, HTA, DLP. IQ STC izquierdo IQ en julio de 2010, con radiculopatía sensitiva leve en el último estudio neurofisiológico realizado en sep-10, y patología degenerativa VS rotura del cartílago triangular, se desaconseja nueva IQ. IQ meniscopatía rodilla izquierda'', se indica en conclusiones que la afectación de la ESD es desde la infancia, y a ello se añade la afectación degenerativa de la muñeca izquierda, la cual han desaconsejado la IQ puesto que es la única mano útil que tiene; el EVI emite Dictamen Propuesta de 8 de febrero de 2012, en que reitera el cuadro clínico y establece que no tiene entidad suficiente para determinar limitaciones orgánicas o funcionales relevantes para su profesión.

TERCERO.- En fecha 27 de febrero de 2012 por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja se dicta Resolución en la que se deniega a D. Gerardo incapacidad permanente, determinando la contingencia como enfermedad común.

Formulada reclamación previa la misma es desestimada por Resolución de 16 de abril de 2012.

CUARTO.- Informe de Valoración Médica de la Doctora Leticia determina como juicio clínico: Polio con afectación ESD. HTA. Meniscopatía rodilla izquierda. Probable SDSR de muñeca izquierda. Encondroma del hueso semilunar muñeca izquierda. Rotura del ligamento triangula muñeca izquierda. Como limitaciones funcionales indica que vienen determinadas por la patología degenerativa e inflamatoria que afecta a las articulaciones metacarpofalángicas e interfalángicas proximales, así como los quistes de cabeza de metacarpianos, el encondroma del semilunar y la rotura del ligamento triangulas, que en conjunto, además del dolor, causan una imposibilidad para realizar esfuerzo con la mano izquierda, manejo, carga y transporte de pesos, maniobra de tracción, empuje, torsión o manipulación fina, agarre y sujeción. La mano derecha está afectada por las secuelas de la polio sufrida en la infancia, quedando absolutamente inútil desde el punto de vista funcional.

QUINTO.- Consta informe del Doctor Aquilino del Centro Asistencial de Fremap-Logroño, de 14 de octubre de 2011 que comenta informe de Traumatología CIE en los siguientes términos: Actualmente refiere -el paciente- continuar con molestias difusas en la muñeca. No sintomatología distrófica con exploración anodina. Como último recurso y en caso de que fuera necesario realizar una gammagrafía para descartar el componente de algodistrofia y si fuera necesaria realizar una artroscopia exploradora, pero dado que el paciente tiene la otra mano con una impotencia funcional absoluta, se desaconseja realizar cualquier acción agresiva, sobre esta mano, vista la evolución previa ante la cirugía.

SEXTO.- El artículo 9 del Convenio Colectivo de Papel y Artes Gráficas (BOE de 5 de julio de 2010), relativo a la clasificación del personal según su función, establece la categoría de Encargado de la Unidad Logística, dentro del Área de Logística y Servicios Auxiliares. Y en el artículo 10 se definen las categorías profesionales, indicándose respecto al Encargado de la Unidad Logística que 'dependiendo del jefe de almacén o de transporte, será la persona encargada de velar por el buen funcionamiento de la unidad del almacén que tenga asignada, así como de las personas que trabajen en dicha unidad'.

SÉPTIMO.- Queda fijada la fecha del hecho causante y la fecha de efectos económicos el 8 de febrero de 2012.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gerardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap MATEPSS nº 61, y Distribuidora de Publicaciones Gorbea, S.A., y su Administración Concursal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones articuladas en su contra por el actor, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas por ser conformes a derecho.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Gerardo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social, desestimó la demanda interpuesta por D. Gerardo contra el INSS; la TGSS; La Mutua de Accidentes de Trabajo 'FREMAP'; la empresa 'Distribuidora de Publicaciones Gorbea, S.A.'; y su administración concursal, y absolvió a los demandados de las peticiones deducidas en su contra, confirmando las resoluciones dictadas en vía administrativa.

En la reclamación inicial origen de las actuaciones, el actor había solicitado del órgano judicial correspondiente el dictado de un pronunciamiento mediante el cual, se le declarara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo; en su defecto, de una incapacidad permanente parcial por igual contingencia; y de forma subsidiaria, afecto de Lesiones Permanente no Invalidantes. Estas peticiones, rechazadas por la sentencia dictada en la instancia, solo se mantienen parcialmente en el recurso que ahora se plantea, recurso que se limita a solicitar que, con revocación de la sentencia recurrida, se reconozca al demandante, o bien una incapacidad permanente total, o bien una incapacidad en el grado de parcial para su profesión habitual, derivadas ambas de la contingencia de accidente de trabajo. Para ello, el recurso se articula sobre la base de tres motivos de suplicación que se destinan a solicitar la revisión de los hechos probados de la resolución del juzgado, y a su censura jurídica.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, se dedica a la revisión de los hechos probados de la sentencia, postulando la modificación del hecho probado sexto, mediante la adición a su actual redacción, de un párrafo del siguiente tenor literal:

'El capítulo V del citado convenio colectivo menciona expresamente que la clasificación profesional establecida es meramente enunciativa y que son asimismo enunciativos los distintos cometidos asignados a cada categoría o especialidades, pues todos los empleados tendrán obligación de ejecutar cuantos trabajos le ordenen sus superiores dentro de los generales cometidos propios de su categoría profesional, sin menoscabo de su dignidad y sin que ponga en peligro su futuro desarrollo profesional'.

La adición pretendida tiene su base y fundamento en el convenio colectivo de papel y artes graficas, que no obra en autos.

Pues bien, la modificación que se pretende no puede ser acogida por lo siguiente:

1º Porque para que pueda modificarse el relato histórico en suplicación es imprescindible que se apoye en documentos o pericias que demuestren de modo evidente, claro y manifiesto la equivocación del Juzgador, además de ser relevantes para la resolución del recurso, requisitos que no se cumplen en el presente caso ya que los Convenios Colectivos son textos legales que constituyen una fuente jurídica en sentido propio, lo que permite a la Sala conocer de su íntegro contenido. De este modo, debemos afirmar que el motivo no se sustenta en un documento hábil a los fines pretendidos, pues no lo es un Convenio Colectivo, que, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

2º Porque la adición propuesta es del todo punto intrascendente para el resultado final del litigio, pues tan solo contiene la referencia al carácter enunciativo de la clasificación profesional establecida en convenio y de los cometidos propios de cada categoría, así como la obligación de los trabajadores de ejecutar los trabajos que les sean encomendados por sus superiores dentro de los cometidos generales propios de su categoría, obligación predicable de cualquier actividad laboral, de la que en modo alguno se desprende la ejecución por parte del trabajador de labores incompatibles con su estado físico.

3º Porque lo realmente pretendido por la parte recurrente es modificar el criterio objetivo de valoración judicial, por el subjetivo y parcial de quien recurre, tratando de introducir un contenido obligacional del trabajo del actor amplio, que se pretende concretar después conforme al resultado de la prueba testifical, prueba no apta, como es sabido, para viabilizar una modificación en el relato fáctico de la sentencia.

Por lo expuesto, el motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- El segundo motivo de suplicación se destina a la censura jurídica, amparándose en el art. 193.c) de la LRJS . A través del mismo se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los arts. 137.1.b ), 137.2 y 4 de la LGSS , en relación con el art. 11.2 de la O.M. de 15 de abril de 1969; y del Capítulo V del convenio colectivo de aplicación, así como de la jurisprudencia que interpreta estos preceptos. En el parecer de la parte recurrente, el trabajador debe ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de de accidente de trabajo.

Dicho esto, y al objeto de dar respuesta a la cuestión planteada, es preciso recordar que la incapacidad permanente total es la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte, y de acuerdo con el artículo 136.1 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y, por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11-11-86 [RJ 19866326 ], 29-10-87 [ RJ 1987 7419], 15-9-1987 [ RJ 19876201], 6-11-1987 [RJ 19877831 ], 28-12-88 [RJ 19889935], entre otras).

Según declara la Jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29-9-1987 [RJ 19876425]), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ) y a este respecto, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

Teniendo en consideración lo expuesto, y atendiendo tanto al inmodificado relato de hechos probados, como a las manifestaciones que con el valor de tales se contienen en la fundamentación de la sentencia, no podemos sino concluir, como hace el magistrado de instancia, que las lesiones que aquejan al demandante aun suponiéndole una dificultad añadida en el normal desarrollo de su actividad laboral, no limitan su funcionalidad hasta el punto de impedirle realizar todas o las fundamentales tareas de su ocupación laboral habitual.

Como consta en la sentencia recurrida, el demandante inició su actividad laboral en el año 1987, presentando entonces una disminución de su capacidad laboral no inferior al 33%, que propició su contratación como encargado de reparto. En aquel entonces y derivado de polio -padecida en la infancia- presentaba una seria afectación en su ESD, afectación que no debe ser considerada a los efectos ahora pretendidos, salvo agravación de la misma o aparición de nuevas lesiones que, unidas a las previas, determinen una disminución reseñable y distinta de la funcionalidad. Es cierto que la capacidad laboral disminuida que presentaba el actor al ser contratado, puede mermar tras incorporarse al mundo laboral, tanto por un empeoramiento de sus déficits iniciales como por el surgimiento de otros distintos, pero en tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador, sino con la ya reducida que presentaba y que no impidió su acceso a la contratación.

De este modo, además de la lesión en su ESD, que no ha sufrido agravación alguna o al menos no hay constancia de ello, el actor presenta en la actualidad lesiones en su ESI (probable SDSR de muñeca, encondroma de hueso semilunar de esa muñeca, y rotura del ligamento triangular de la muñeca izquierda) que le impiden la realización de esfuerzos con la mano izquierda, el manejo, la carga y el transporte de pesos, la ejecución de maniobras de tracción, empuje o torsión o la manipulación fina, agarre y sujeción.

Puestas en relación estas lesiones con las exigencias de su profesión como encargado, debemos afirmar que aquellas no comprometen reseñablemente los requerimientos esenciales de su ocupación laboral, ocupación que comprende la dirección y organización de personas y medios en una unidad logística, para lo que no precisa del empleo de su mano izquierda o al menos no la precisa con las exigencias físicas que tiene contraindicadas, conclusión a la que ni siquiera puede oponerse el hecho de que los superiores jerárquicos del demandante pudieran encomendarle tareas de corte físico, pues además de no haberse acreditado su realización, la encomienda por parte de los superiores nunca podrá sobrepasar los cometidos propios de la categoría reconocida, en la que, como decimos, no se precisa la realización de esfuerzos incompatibles con los menoscabos reconocidos.

El motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- El último motivo del recurso, también destinado a la censura jurídica, tiene por objeto denunciar la infracción de los arts. 137.1.a ), 137.2 y 3 de la LGSS , del art. 11.2 de la O.M. de 15 de abril de 1969, y del capítulo V del convenio aplicable, así como de la jurisprudencia que interpreta estas normas.

Solicita el recurrente de forma subsidiaria el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para la profesión de encargado, pretensión que como la anterior, no puede ser acogida.

Pues bien, como es sabido la LGSS, incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.3 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, ya que si le impidiera la realización de éstas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

El Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, cuya cita por conocidas resulta ociosa, ha proclamado la necesidad de reconocer este grado invalidante cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo, o una mayor penosidad o peligrosidad en el trabajo. A este respecto, las tareas fundamentales de una profesión, como ya hemos apuntado antes, deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten dificultadas en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento, sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Igualmente se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial cuando, aun sin merma del rendimiento, para mantener aquél, el trabajador tenga que realizar un esfuerzo físico superior al normal, de manera que su trabajo le resulte más penoso o peligroso.

En el caso enjuiciado, no ha quedado acreditado ni la disminución en el rendimiento en el grado porcentual exigido por la norma como necesario para acceder al grado que se pide, ni que debido a sus lesiones el trabajador deba realizar un esfuerzo físico superior para mantener el rendimiento habitual, ni que su actual situación convierta la relación de trabajo en más penosa o peligrosa. Muy por el contrario, la prueba practicada solo lleva a concluir que las secuelas de la ESI no repercuten de modo relevante en las tareas de la ocupación del actor, conclusión a la que llega el juez de instancia y que esta Sala comparte, lo que permite el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gerardo , frente a la sentencia nº 43/13 dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 8 de febrero de 2013 , correspondiente a los autos 309/2012, seguidos a instancias del recurrente frente al INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP, y la empresa 'DISTRIBUIDORA DE PUBLICACIONES GORBEA, S.A.', y su administración concursal, en materia de incapacidad, confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0131-13 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./