Sentencia Social Nº 131/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1169/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001169/2013, interpuesto por D. Severiano , frente a Sentencia 000250/2013 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000153/2013-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Severiano , en reclamación de Despido siendo demandado SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28 junio 3013, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad, antigüedad de 19/5/04 y con salario prorrateado de 32,50 € diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras, estando adscrito al servicio que la demandada presta para la ULPGC. Si se considerase que al actor le resulta de aplicación las tablas salariales del convenio de aplicación, y no el acuerdo colectivo que a continuación se expresará, el salario diario bruto prorrateado del mismo sería de 43 euros. (conforme)

SEGUNDO.- En virtud de Acuerdo Colectivo de fecha 14/3/12 se decidió, entre otras cuestiones, que el 17,11% del salario base vigente ( 150 euros) pasase a denominarse 'complemento de productividad', condicionándose su percepción a que se realizase una jornada mensual de 184 horas de trabajo, de modo que tal complemento no se cobraría por los trabajadores que no alcanzasen dicha jornada.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en dicho acuerdo, el actor ha venido percibiendo desde marzo de 2012 un salario medio diario bruto prorrateado de 32,50 euros. (conforme)

CUARTO.- Mediante sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias-Las Palmas en fecha 5/3/13 ( rollo nº 15/2012 ) se declaró la nulidad del referido Acuerdo colectivo de fecha 14/3/12, frente a la que se ha preparado recurso de casación.

QUINTO.- Con efectos de 1/7/12, y por razones de estabilidad presupuestaria, la ULPGC acordó la reducción del precio del contrato de servicio de vigilancia suscrito con la demandada en un 20%, con la consiguiente disminución proporcional de número de horas contratadas ( 1.900 horas mensuales). ( oficio ULPGC)

SEXTO.- La empresa procedió a dejar en suspenso mediante procedimiento colectivo el contrato de 10 trabajadores con efectos de 31/10/12, incluido el del actor.

SEPTIMO.- Con fecha 2/1/12 se hizo entrega al actor de carta de despido, con efectos desde esa misma fecha, fundado en causas organizativas y productivas, invocando, en esencia, la reducción del servicio impuesta por el cliente Universidad de Las Palmas, con reducción del número de horas contratadas y del precio del contrato. En la carta se indicaban así mismo los criterios para la elección de los concretos trabajadores afectados por la medida centrados en la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, adscripción fija, definitiva, permanente y exclusiva al servicio, disponibilidad operativa, etc. Se da por reproducida en su integridad la carta de despido al constar en autos. ( d. 3 actor)

OCTAVO.- El importe de la indemnización puesta a disposición del actor fue de 5.958,57 euros. (conforme)

NOVENO.- Por los mismos motivos y en iguales términos se procedió al cese de los otros 9 trabajadores cuyo contrato estaba en suspenso. Actualmente la plantilla se compone de 44 trabajadores.

DECIMO.- En el mes de abril de 2012 se preavisó convocatoria de huelga en virtud de Acuerdo del Comité de Empresa del centro ULPG de 19/4/12, integrando el Comité de Huelga 14 trabajadores de los aproximadametne 60 que formaban la plantilla de dicho centro. El objetivo de la huelga es que se deje sin efecto lo acordado en el pacto de 14/3/12.

UNDECIMO.- La referida huelga ha tenido escaso seguimiento, obrando en autos cuadro de reseña de los días en que los trabajadores que lo desearon ejercieron su derecho a la huelga en el año 2012. De los 14 miembros del comité de huelga 12 de ellos siguen prestando servicios para la empresa. Igualmente hay trabajadores que ejercieron su derecho de huelga que no han sido despedidos. (conforme)

DUODECIMO.- Cuando se hace preciso cubrir las horas de trabajo de algún vigilante ausente por cualquier incidencia, la empresa trata de que sea uno de los trabajadores adscritos al mismo servicio quien realice a tal fin una jornada superior a las 162 mensuales de Convenio. Si no es posible, se recurre para ello a vigilantes que no están adscritos al servicio de la ULPG.

Algunos trabajadores del centro no están dispuestos a realizar un número de horas al mes superior a 162, entre ellos el demandante. Unos has sido cesados como consecuencia de la reducción del servicio y otros siguen trabajando en el mismo. ( testifical demandada)

DECIMOTERCERO.- En algunas ocasiones muy escasas ( unas dos al mes de no más de cuatro horas), además de prestarse el servicio por el número de horas contratadas, la ULPGC celebra eventos que precisan vigilancia, para lo cual la empresa demandada recurre a trabajadores del propio servicio o también de otros servicios que estén dispuestos a hacer horas extraordinarias. ( testifical del coordinador de seguridad de la demandada)

DECIMOCUARTO.- El trabajador no ha estado incurso en ningún período de IT. (conforme)

DECIMOQUINTO.- El trabajador ha interpuesto demanda individual frente al Acuerdo colectivo de fecha 14/3/12. Otros trabajadores (en número aproximado de 20) de la empresa también interpusieron la misma demanda individual que el actor y no han sido despedidos. (conforme)

DECIMOSEXTO.-El criterio de selección del personal afectado por la medida extintiva ha sido: la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, personal fijo adscrito al servicio, priorizándose la permanencia del personal dispuesto a cubrir incidencias. ( testifical de la demandada)

DECIMOSEPTIMO.- El actor únicamente ha participado en una manifestación en relación a la huelga convocada. ( testifical actor)

DECIMOOCTAVO.- El actor no ha sido representante de los trabajadores en el último año.

DECIMONOVENO.- Se agotó la vía previa sin efecto.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Severiano , frente a SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA Y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones en su contra formuladas, las cuales son expresamente desestimadas, declarando procedente el despido, sin perjuicio de lo cual se fija como cuantía de la indemnización la suma de 7.453,33 euros, condenándose en consecuencia a la empresa a abonar al actor la diferencia respecto de la indemnización abonada en su momento, diferencia que asciende a la suma de 1.494,76 euros.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Severiano , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la modificación del contrato de servicio de vigilancia externa presencial para las dependencias de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (ULPGC), reduciendo en un 20% el total de horas ejecutables y correlativamente el precio del contrato en el periodo comprendido entre el 1/07/2012 al 14/04/2013, ambos inclusive, Seguridad Integral Canarias SA, empresa adjudicataria por Resolución de 14 abril 2009, justifica la suspensión del contrato de 10 trabajadores adscritos al servicio, con efectos 31/10/12, y la decisión de amortizar sus puestos de trabajo -por causas organizativas y productivas - con efectos 2/01/13.

Don Severiano es uno de los trabajadores afectados. En su impugnación del despido se encuentra el origen del presente litigio. Su pretensión no ha sido acogida en la instancia y es por lo que, mostrando disconformidad, se alza en suplicación, articulando un motivo revisorio, al amparo del ap. b/ artículo 193 LRJS y dos de censura, denunciando, por el cauce previsto en el ap. c/ del mismo precepto legal , infracción del artículo 14 CE , insistiendo en que la decisión empresarial constituye represalia por su activa postura ' de no aceptar la jornada ordinaria fijada en el convenio de empresa (184 horas) y cumplir la del Convenio estatal (162 horas).

Mantiene que su despido debió calificarse como nulo y al no serlo la sentencia infringió lo dispuesto en los artículos 55.5 ET y 108.2 LRJS . Subsidiariamente, se entiende, denuncia vulneración de los artículos 52 , 53 y 55 ET por insuficiencia de la comunicación escrita y falta de conexión instrumental o funcional entre el despido y la modificación de la contrata con la ULPGC.

El recurso es impugnado por la empresa.

SEGUNDO.- En relación al relato de hechos probados interesa el recurrente la incorporación de un nuevo ordinal, para el que propone la siguiente redacción:

'Para la ejecución del contrato administrativo de seguridad externa en las dependencias de la Universidad de Las Palmas, -que por addenda de 21.06.2012 quedó fijada en 7.600 horas mensuales- no son suficientes las horas de jornada ordinaria establecidas en convenio colectivo (162 horas/mes) que desarrolla el personal que quedó en dicho centro de trabajo tras los despidos objetivos de 10 trabajadores, debiendo realizándose por algunos jornadas de 180 horas y más y reforzarse los servicios con trabajadores de la plantilla no adscritos a dicho centro.'

Apoyo probatorio:

- Relación de horas de trabajo por encima de las 162 realizadas en la empresa desde el 1/01/2012 hasta la fecha del juicio oral, prueba que fue interesada por el demandante a fin de acreditar que 'no sería necesario adoptar ninguna medida de despido objetivo', que fue admitida por el órgano judicial, que requirió a la empresa para su aportación, no efectuándolo así, sin alegar causa alguna en su justificación.

El recurrente pide que se tengan por probadas sus alegaciones en relación a la prueba acordada, ex artículo 94.2 LRJS .

- Informe emitido por el Comité de empresa sobre el número de horas de trabajo por encima de las 162 mensuales realizadas en el centro ULPGC en los meses de mayo 2012 a enero 2013, que figura en el ramo del demandante como documento nº 5.

La facultad que recoge el artículo 94.2 LRJS es exclusiva y excluyente del Juzgado de instancia. No es una obligación del Juzgador. El no hacerse uso de ella, no teniendo por probados los hechos a los que se refieran los documentos aportados, no puede ser motivo de recurso alguno. Así lo expresa la STS 12 mayo 2009 (Rj. 2009/4166): 'La falta de aportación de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar la nulidad si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta en el acta; pero de no ser así, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo - la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al Juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio'.

Y en cuanto al informe emitido por el Comité de empresa es documento inhábil a efectos revisorios al ser impugnado de contrario.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- El despido de D. Severiano se produce el 2 enero 2013 en un momento álgido de conflictividad en la empresa, marcada por movilizaciones, concentraciones y huelga, a raíz del Acuerdo de 14 marzo 2012 -de descuelgue y modificación sustancial de condiciones de trabajo-, que impugnado, esta Sala anularía por sentencia de 5 marzo 2013 (autos de conflicto colectivo nº 15/2012), recurrido en casación ordinaria.

Es de especial interés al caso que en el párrafo primero del acuerdo primero, y a través de una compleja formula, se rebajaba el importe del salario base en un 17,11 %, pasando a integrarse dicha cuantía en un denominado complemento de productividad cuyo devengo se subordinaba a la realización de una jornada de 184 horas mensuales, que excedía de la máxima establecida en el artículo 41 del convenio colectivo nacional en 22 horas; por ello la Sala destacó que la modificación introducida más que de una alteración de la estructura salarial era susceptible de ser interpretada bien como una reducción del salario base acompañado de un cambio en el valor de las horas extraordinarias correspondientes a los excesos de la jornada convencional hasta el indicado límite, que se fijan en el importe mermado a la partida salarial por unidad de tiempo objeto de reducción, ya como una ampliación de la jornada máxima en cómputo mensual regulada colectivamente con mantenimiento de idéntico salario base.

En este conflicto D. Severiano ha mantenido una participación activa y ha mostrado en su trabajo coherencia con su posicionamiento: cumpliendo estrictamente la jornada de convenio 'como forma de afirmar este derecho' e 'impedir la consolidación de la de 184 horas'.

Porque considera la selección de su puesto para ser amortizado discriminatorio al dirigirse contra quien lucha por mantener un derecho reconocido en el Convenio estatal, D. Severiano pidió en la instancia que su despido se calificara nulo, y al no ser satisfecha su pretensión, imputa a la sentencia infracción del artículo 14 CE .

Como indica la Juzgadora, con cita de las SSTS 15 octubre 2003 (Rj. 2004/4093 ) y 19 enero 1998 (Rj. 1998/996), la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos corresponde en principio al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas citamos STC 128/1987 y SSTS 27 enero 2009 (Rj. 2009/1048)- el artículo 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del artículo 14 CE , que se entiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el artículo 14 CE ('nacimiento', 'raza', ' sexo', 'religión', 'opción') y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ('cualquier otra condición o circunstancias que históricamente han estado ligadas a forma de opresión o de segregación de determinados grupos de personas; se trata de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE '.

A la vista de este cuerpo de doctrina la denuncia del recurrente devendría improsperable al no guardar encaje el supuesto considerado en ninguno de aquellos criterios históricos de segregación o de opresión que son premisa del derecho fundamental a no ser discriminado. Ahora bien el discurso del recurrente no guarda relación con la cita del artículo 14 CE , que se estima erróneamente invocado, sino con el artículo 24 CE y particularmente con la garantía de indemnidad. Es de interés recordar, siguiendo la doctrina constitucional - por todas STC 2005/171 - que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantía procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, a la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial, o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. Y, ya en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía omitido deba ser calificado como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental.

El contexto es fundamental en la valoración de la 'disponibilidad' como criterio de selección de los trabajadores afectados por la amortización. Si esa 'disponibilidad' pasa por la aceptación de la jornada de 180 horas del Acuerdo de 14 marzo 2012, estándose ante un panorama de conflicto social, con movilizaciones que se materializan en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva -a través de la integración de la demanda de conflicto colectivo nº 15/2012 en impugnación del Acuerdo- y a la huelga, como criterio de selección se erige en indicio razonable de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Vincular la garantía de indemnidad a actuaciones colectivas, acreditado la implicación en ellas del concreto trabajador, ningún obstáculo puede suponer. Así lo viene entendiendo el Tribunal Constitucional al enjuiciar los despidos que, en un supuesto de subcontratación, se produjeron a raíz de la conflictividad laboral derivada de la negociación para la mejora de las condiciones laborales de los afectados, que llevó a los trabajadores a la huelga y a denunciar ante la Inspección de Trabajo la cesión ilegal de mano de obra ( SSTC 75/2010 , 111/2010 , 112/2010 , 98/2010 , 99/2010 , 100/2010 , 101/2010 , entre otras muchas).

CUARTO.- Acreditada la existencia de indicios lesivos, a Seguridad Integral Canaria SA le incumbía neutralizarlos probando la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo su decisión.

Carga que incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que, como viene declarando el Tribunal Constitucional (por todas STC 168/2006 ), ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador. Como se destaca por la STC 90/1997 'no se excepciona en los supuestos en que el empresario no está sujeto por la norma a causas o procedimientos en su actuación, antes al contrario, opera si cabe con más intensidad en tales casos por cuanto en ellos el empleador puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisiones.

Lo que aduce Seguridad Integral Canaria SA es que la decisión de que 'la medida extintiva no afecte, precisamente, a los que resultan más productivos, a los que ayudan al coordinador a cubrir las incidencias que genera el servicio, a los que están disponibles a cualquier hora (es) decisión lógica cuando se trata, en definitiva, de una empresa de servicios'. Pero lo que al caso interesa no es la lógica del criterio selectivo sino si permite descartar que la decisión empresarial fueran dirigida, única y exclusivamente, a conseguir el cese del trabajador. No existe por parte de la empresa el mas mínimo esfuerzo en tal sentido, ni siquiera recurre a los criterios de selección en otros supuestos de reducción de contratos. Pasividad reveladora de que a través del criterio de disponibilidad se instrumentalizó una burla a los acreditados esfuerzos de los trabajadores en defensa de sus derechos, premiando a quienes compartían las tesis empresariales.

Y si bien es cierto que no pudo alcanzar, por razones obvias, a todos los recurrentes sí que los afectados fueron todos trabajadores que se negaron a aceptar el tan citado Acuerdo, mostrando una actitud reivindicativa.

QUINTO.- Corolario de cuanto antecede es que el despido de D. Severiano debió calificarse como nulo, conforme demandó, ex artículos 53.4 y 5 ET y 123.2 y 3 LRJS y no efectuándolo así la sentencia de instancia, previa estimación del recurso, procede su revocación en los términos que se expondrán.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano , contra Sentencia 000250/2013 de 28 de Junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 00000153/2013-00, sobre Despido, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos nulo el despido y condenamos a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 43 € día, sin poder deducir los correspondientes al periodo de preaviso, debiendo el trabajador reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1169/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.