Sentencia Social Nº 131/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1412/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 1412/13

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 76512

RECURRENTE/S: Celestino

RECURRIDO/S: HIPODROMO DE LA ZARZUELA SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veinticuatro de Febrero de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 131

En el recurso de suplicación nº 1412/2013interpuesto por el Letrado Dº RAFAEL C. SAEZ CARBÓ en nombre y representación de Dº. Celestino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha 29-11-12 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 765-12del Juzgado de lo Social nº 34de los de Madrid, se presentó demanda por Dº Celestino contra HIPODROMO DE LA ZARZUELA SAen reclamación de DESPIDO ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29-11-12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

FALLO que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Celestino contra HIPÓDROMO DE LA ZARZUELA, SA y a su tenor, previa declaración de inexistencia de Despido, debo absolver libremente a la demandada.

Y en cuanto a la reclamación acumulada de Cantidad, debo estimarla parcialmente condenando a HIPODROMO DE LA ZARZUELA a abonar al demandante la suma de MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON CARTORCE CENTIMOS DE EURO, por los conceptos de la demanda'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

Hecho probado 1º.- Inició el demandante su prestación de servicios por cuenta de la demandada en fecha 24 de Septiembre de 1993 en virtud de contrato de trabajo instrumentado por escrito que expresa regular 'la relación laboral ordinaria' que se establece entre las partes. De dicho contrato es de resaltar que en su cláusula sexta se pacta una indemnización de cuarenta y cinco días por año de antigüedad reconocida y un plazo de preaviso de dos meses; que en la cláusula primera se le reconoce expresamente a efectos indemnizatorios la fecha de su incorporación al Grupo SEPI (10 de Octubre de 1996); y que en la cláusula tercera, se le reconoce la categoría de Directivo para desempeñar el puesto de Director Económico-Financiero.

Hecho probado 2º.- El actor en el seno de la demandada desempeñó el expresado puesto de trabajo hasta el 27 de Enero de 2005 en que es nombrado Director Corporativo y desde 8 Octubre de 2009, el de Director de Proyectos Especiales. Anteriormente prestó sus servicios como Directivo en la Agencia Industrial del Estado, Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, Astilleros Españoles SA y Grupo RTVE, todas ellas pertenecientes al Grupo SEPI. Y anteriormente a todo ello, prestó sus servicios por cuenta del INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, en virtud de contrato laboral fijo e indefinido, con reserva de puesto de trabajo.

Hecho probado 3º.- A lo largo de su relación con HIPODROMO DE LA ZARZUELA SOCIEDAD ANONIMA, y con relación a los tres puestos directivos desempeñados el actor ha tenido una dependencia directa de la Presidencia de la sociedad, ante quien respondía exclusivamente. Hasta Octubre de 2009 tuvo poderes representativos mancomunados, siéndole revocados en esa fecha.

Igualmente hasta esa fecha estuvo integrado de manera habitual en el Equipo de Dirección, dejando de ser convocado al mismo hasta marzo de 2012.

En concreto como Director de Proyectos Especiales funcionaba como 'apoyo de la Presidencia y por encargo directo de ésta. En particular, se encargará de la elaboración del proyecto de la apuesta externa, piedra angular de la viabilidad de la Sociedad y que precisa de la definición de un modelo de apuesta su coordinación con otros hipódromos y con la LAE'. Además estaba responsabilizado de la relación con RTVE SA, de la que fue Director Gerente. En el contrato suscrito (I. Objeto) se concreta que 'en el ejercicio de su cargo, el directivo asumirá las responsabilidades ejecutivas inherentes al mismo..' (folio 91 del expediente judicial).

Hecho probado 4º.- Mediante comunicación de 13 de abril de 2012, obrante al folio 90 y siguientes al expediente judicial, se le comunica la adaptación de su contrato de trabajo a lo dispuesto en la Disposición adicional 8ª del Real Decreto-Ley 3/2012 y RD 451/2012 y que en consecuencia 'la relación contractual que mantiene con esta sociedad (es) de alta dirección'. También se establece cuáles serán sus retribuciones fijándosele una retribución básica anual de 55.000,00 euros; una retribución complementaria de 22.000.00 euros y una retribución variable que no podrá superar los 32.100,00 euros. También que las retribuciones es especie se computarán a efectos de no superar el límite anual máximo establecido en la OM de Presidencia de 30 de Marzo de 2012.

Hecho probado 5º.- Por carta de fecha 23 de Mayo de 2012 la Mercantil demandada comunica al actor la finalización de su contrato de trabajo con efectos de la misma fecha por desistimiento, de acuerdo con las facultades reconocidas en el art. 11, núm 1 del RD 1382/1985 y demás legislación de aplicación a la relación laboral de alta dirección 'que nos vincula'. En la propia comunicación se expresa que le corresponde un preaviso de 15 días y que no le corresponde indemnización alguna de acuerdo con el apartado 3 del punto 2 de la Disposición Adicional 8 del Real Decreto Ley 3/2012 . Se da por íntegramente reproducida la expresada comunicación (al folio 51 del expediente judicial).

Hecho probado 6º.- En la propia fecha le es satisfecha la liquidación de haberes al cese que consta al folio 52 del expediente judicial importante un total bruto de 52.202,94 euros, con el desglose que consta en dicho documento. Entre los conceptos consta un periodo de preaviso de 15 días por un importe de 3.208,33 euros. El actor firmó la recepción en disconformidad.

Hecho probado 7º.- El actor hasta la modificación leal retributiva (13 de Abril de 2012) percibía las siguientes cantidades mensuales:

10.518,72 euros por el concepto de retribuciones fijas (salario y prorrata de pagas extraordinarias).

287,93 euros por el concepto de salario en especie.

Una retribución variable por objetivos que podía alcanzar hasta el 35% de la retribución fija.

Hecho probado 8º . En fecha 4 de Junio de 2012 se celebró ante el SMAC de Madrid el acto de conciliación interesado por el demandante que resultó sin avenencia conciliatoria.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19-2-14.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido estimando parcialmente la de cantidad acumulada, habiendo impugnado el recurso el Abogado del Estado en representación del HIPÓDROMO DE LA ZARZUELA S.A. Esta entidad ha comunicado al actor el desistimiento de la relación laboral especial de alta dirección que entiende vinculaba a las partes a raíz del RD 451/12, sin reconocimiento de indemnización alguna por aplicación de la disposición adicional 8 ª del RD-L 3/12.

Con carácter previo se hacen constar dos errores materiales que, en efecto, han de ser rectificados. La fecha del contrato inicial entre las partes es de 24-9-03 y no 24-9-93 y la fecha de conciliación fue el 3-7-12 en lugar del 4-6-12. A continuación se formulan cinco motivos de revisión de hechos probados - art. 193.b) LRJS - en el primero de los cuales se solicita la adición de un nuevo hecho con el siguiente texto:

'Hecho probado 9º.- El demandante insta demanda declarativa ante los juzgados de lo Social de Madrid el día 4-6-12, previa a la iniciadora de este procedimiento, en cuyo suplico se interesa, en síntesis, que se dice Sentencia por lo cual el carácter común de la relación laboral; el mantenimiento de las condiciones laborales adquiridas en función del carácter común de la relación laboral, en concreto la retribución en especie y, por último, abone las cantidades descontadas por la aplicación unilateral de reducción de salarios, procediendo al pago de las cantidades descontadas en el mes de Abril 2012, por importe de 2461,23 euros y aquellas que se descuenten de futuro con posterioridad a dicho mes, a razón de 4102,06 euros mes, en la cuantía total que se fijará a fecha de conciliación y, de forma subsidiaria, si fuera calificada la relación como especial, se reconozca en suspenso la relación laboral común existente, a fecha 13-4-2012, con el derecho a reanudar esta relación laboral común una vez se extinga la relación laboral especial'.

Es cierto que el actor presentó el 4-6-12 esa otra demanda a que se hace referencia y en este sentido no hay inconveniente a la adición, si bien no en el sentido que se pretende - dar como probado que las tesis de la demanda son correctas - sino solamente en cuanto se acredita que se presentó esa demanda. Ello es relevante pero no en la manera que entiende el recurrente, sino para dejar constancia de que no es posible formular de nuevo en este proceso como pretensión subsidiaria la de reanudación de la relación laboral común, para lo cual ya había iniciado otro proceso con anterioridad al presente.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se interesa también la inclusión de un nuevo hecho probado ofreciendo la siguiente redacción:

'Hecho probado 10º.- El día 4 de Junio de 2012 el demandante remite burofax a la empresa demandada en el cual manifiesta que ha sido cesado por desistimiento empresarial de una relación laboral especial de alta dirección, solicitando la reincorporación a la relación laboral común.

La empresa demandada, por burofax de 14-6-12 contesta señalando el desistimiento de su contrato el día 23-5-12 al amparo de lo dispuesto en el RDL 3/12 y RD 451/12 y RD 1382/85. Señala la empresa que a ese momento no existe relación laboral alguna que se encuentre suspendida'.

Tales comunicaciones, que muestran las respectivas posturas de las partes respecto a la posibilidad de reanudación de una relación laboral ordinaria, son por completo intrascendentes para resolver el presente litigio, por lo que se desestima el motivo.

TERCERO.-En el tercer motivo asimismo se propone la incorporación de un nuevo hecho en los siguientes términos:

'Hecho probado undécimo.- La entidad Hipódromo de la Zarzuela SA pertenece al Grupo SEPI. El Grupo SEPI a través de uno de sus directivos y del consejo de dirección del Grupo controla la sociedad a través del Plan Operativo Anual; plan que es presentado por la compañía y sujeto a su aprobación por los órganos de SEPI. Para otro tipo de actos los máximos responsables del órgano de gobierno de Hipódromo de la Zarzuela SA requiere autorizaciones explícitas de SEPI para ejecutar determinados actos y operaciones'.

La inclusión no se acepta ya que no se trata de datos que con toda evidencia y sin necesidad de interpretación alguna surjan de forma inmediata del documento que se cita, sino que requieren de una interpretación y valoración que realiza el recurrente. De otro lado, son irrelevantes las relaciones de la empresa demandada con el grupo al que pertenece, pues lo decisivo es la estructura jerárquica dentro de la sociedad para la que presta servicios el actor y las funciones que éste desempeñaba, y todo ello está reflejado en los hechos probados 1º a 3º no impugnados. En todo caso, si lo que se pretende es subrayar que el actor tenía una relación laboral ordinaria al menos hasta el 13-4-12 en que la demandada le comunicó su adaptación a lo dispuesto en el RD 451/12, no es necesario, porque ya la sentencia lo ha considerado así, y la parte recurrida no se ha opuesto a ello en la forma prevista en el art. 197.1 de la LRJS .

CUARTO.-En el cuarto motivo se impugna el hecho probado 7º proponiendo en su lugar la siguiente redacción:

'Hecho Probado 7º.- El actor hasta la modificación legal retributiva (13 de Abril de 2012) percibía las siguientes cantidades mensuales:

-10.518,72 euros en concepto de retribuciones fijas (salario y prorrata de pagas extraordinarias).

-287,93 euros por el concepto de salario en especie.

- Una retribución variable por objetivos de hasta el 35% de la retribución fija. La última cuantía percibida por este concepto fue en el año 2011, por importe de 45.734,97.

-El salario del actor asciende a 175.414,77 euros anuales, 480,59 euros días.'

La revisión ha de estimarse, pues en efecto debe incluirse como salario computable el salario variable de 2011 que fue el último percibido antes del despido, por lo que se acepta la rectificación con arreglo al texto propuesto.

QUINTO.-En el quinto motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado cuya extensa redacción ofrece, en el cual se recogerían las tesis del actor respecto del sistema de retribución variable, su devengo y los objetivos alcanzados por el actor. Es cierto que la sentencia no ha reflejado en los hechos probados la documentación a la que se refiere el motivo, pero no porque el juzgador no la haya examinado, sino porque una vez valorada, como se razona en el fundamento jurídico cuarto (apartados 3, variable de 2011, y 4, variable de 2012) ha llegado a la conclusión de que no se pueden considerar acreditados los hechos alegados en la demanda al respecto, y concretamente las circunstancias que posibilitarían el devengo de las diferencias reclamadas por estos conceptos respecto de las cantidades ya abonadas por la empresa demandada. Así, es de resaltar que el juzgador califica con razón esta valoración de extraordinariamente compleja, y en todo caso pone de relieve varios extremos que desvirtúan las tesis de la demanda, destacando que la parte actora se funda exclusivamente en los cuadros efectuados por la empresa de valoración de resultados y de desempeño, con olvido de que se trata de valoraciones meramente provisionales o simples propuestas, añadiendo que respecto de la valoración de resultados la falta de cumplimiento de un objetivo no obliga a 'ponderar', como dice la parte actora, sino a valorar dicho objetivo en cero, poniendo además en cuestión el cuadro de valoración remitido por la empresa a la SEPI, porque si hay objetivos no cumplidos como admite la propia parte actora, es imposible que la valoración sea la máxima (25%), y lo mismo sucede con la valoración del desempeño que es igualmente provisional. Por otro lado es de destacar la variación efectuada en el recurso respecto de la demanda, lo que muestra la dificultad de los cálculos y la complejidad de la cuestión, ya que en la sentencia se alude a una diferencia reclamada por el año 2011 de 11.107,27 € por haber conseguido el actor un porcentaje del 34,2%, mientras que en el recurso se reduce a una diferencia reclamada de 7.068,49 € en función de un porcentaje del 31%.

En definitiva, se trata de una prueba documental ya valorada limitándose el recurrente a insistir en sus tesis, incluso con la variación indicada, pero sin mostrar en ningún momento un error evidente y de apreciación inmediata e indubitada, como se exige siempre para que prospere un motivo de revisión de hechos probados en esta clase de recurso, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO.-Los motivos restantes, sexto al undécimo, se acogen al art. 193.c) LRJS para denunciar infracciones jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia. Agruparemos por su estrecha relación los motivos sexto, séptimo y octavo. En ellos se alega la infracción por aplicación indebida de la disposición adicional octava del RD-L 3/12 de 10 febrero, del RD 451/12 de 5 marzo y las Órdenes del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 30-3-12 en relación con el art. 1.2 del Código Civil (motivo sexto); infracción del art. 4.1 en relación con el art. 1.2 y 4 del RD 1382/85 (motivo séptimo); y la infracción del art. 9.3 de la Constitución , art. 2.3 del Código Civil en relación con las disposiciones transitorias 1 ª, 2 ª y 3ª del Código Civil y con la disposición transitoria 2 ª, 3 ª y 7ª del Estatuto de los Trabajadores en relación con el RD-L 3/12 y RD 451/12 (motivo octavo).

El recurrente sostiene, en síntesis, que las normas citadas en el sexto motivo no son aplicables a su relación laboral ni tampoco lo es el Estatuto Básico del Empleado Público al no revestir la demandada el carácter de Administración Pública, que la disposición adicional 8ª del RD-L 3/12 solamente se refiere a los contratos mercantiles y de alta dirección, siendo el suyo un contrato laboral común, y lo mismo debe ocurrir respecto al RD 451/12 , norma que habría ampliado el concepto de relación laboral especial de alta dirección sin habilitación para ello en la disposición adicional 8ª del RD-L 3/12, lo cual a su entender debe ser suficiente para apreciar la nulidad del RD 451/12 y no aplicar dicha norma. Niega, además, hallarse comprendido en la definición de directivo del art. 3.1.b) del RD 451/12 . Añade que se ha establecido en ella un efecto retroactivo contrario al art. 9.3 de la Constitución , que la habilitación normativa dada al Gobierno no alcanza a la situación del actor y que la nueva figura de directivos en el sector público es 'ultra vires' y nula. Se rechaza que la relación laboral ordinaria del actor pueda transmutarse en otra especial de alta dirección y rechaza de nuevo la retroactividad de las normas citadas. Aunque las alegaciones del recurso son mucho más amplias, éste puede ser un resumen suficiente. Por su parte el Abogado del Estado se ha opuesto abundando en las tesis de la sentencia recurrida también con extensos razonamientos.

Ante todo analizaremos si, con carácter general, el RD 451/12 puede válidamente modificar el concepto de la relación laboral especial de alta dirección. No cabe duda de que lo ha hecho ampliando el concepto que el RD 1382/85 completado por conocida jurisprudencia había establecido. Del RD 451/12 en sus arts. 3.1.b ), 4.2 y disposición final 1ª (que modifica el art. 1 del RD 1382/85 ) se desprende con claridad que en el ámbito del sector público estatal los máximos responsables no ligados con una relación mercantil y los denominados directivos según sus respectivas definiciones quedan incluidos en la relación laboral especial de alta dirección, con su particular régimen jurídico ( art. 1.4 RD 1382/85 en la nueva redacción) diferenciados del personal de alta dirección hasta entonces existente ( art. 1.2 y 3 RD 1382/85 , no modificado).

Pues bien, no compartimos la tesis de insuficiencia de rango o falta de habilitación del RD 451/12 en lo que se refiere a la posibilidad de modificar, con carácter general, el concepto y regulación de la relación laboral de alta dirección. Y ello, aun admitiendo que es cierto que la disposición adicional 8 ª del RD-L 3/12 en su apartado seis no está habilitando al Gobierno para modificar el concepto de la alta dirección, ya que solamente se refiere a indemnizaciones y retribuciones; y aceptando también que el art. 13 del EBEP no ofrece cobertura legal para una nueva regulación de la alta dirección en lo que se refiere a las sociedades del sector público que no se incardinan en la Administración.

Aun así, el RD 451/12 se basta por sí mismo, pues solamente afecta y modifica a otra norma del mismo rango, el RD 1382/85, al ampliar el concepto de alta dirección, el cual no se define en el Estatuto de los Trabajadores (como ha subrayado la sentencia del TS de 2-4-01 rec. 2799/00 ), sino que esa ley remite a su regulación separada ( art. 2.1.a ] y 2.2 ET ). Sin desconocer la antigua polémica doctrinal sobre si esta remisión respeta la reserva material de ley sobre la regulación del trabajo por cuenta ajena ( arts. 35.2 y 53.1 de la Constitución ), lo cierto es que el máximo intérprete de la Constitución ha reconocido hace tiempo que cabe la deslegalización respecto de las relaciones laborales especiales admitiendo su regulación por norma de rango reglamentario ( STC 26/84 ), por lo que no se puede objetar que por medio de Real Decreto se regule o se modifique la relación laboral de alta dirección. Realmente parece un tanto excesivo traer ahora a colación para negar validez al RD 451/12 el argumento de la reserva material de ley cuando llevamos décadas aplicando - judicial y extrajudicialmente - los Reales Decretos que regulan las relaciones laborales especiales previstas en el ET y otras que son de más reciente creación por ley y regulación también por Real Decreto, sin cuestionar la validez de tales disposiciones. El establecimiento o creación de una relación laboral especial necesita de una ley ( art. 2.1.i] ET ) pero su contenido puede desarrollarse por medio de Real Decreto, como se desprende también de la jurisprudencia sobre la relación laboral especial de los abogados ( sentencias del TS, Sala 3ª de 16-12- 08 rec. 4/07 , 16-12-08 rec. 7/07 y 23-12-08 rec. 6/07 ).

Cuestión distinta es la afectación de la nueva regulación a los contratos preexistentes, en especial a un contrato de relación laboral común como es el caso ahora examinado, para lo cual es preciso detenerse en el examen de la disposición adicional 8ª del RD-L 3/12 - mantenida sin modificación que sea ahora de interés en la ley 3/12 - y del contenido del RD 451/12.

La disposición adicional 8ª del RD-L 3/12 se refiere casi en todo momento a los 'contratos mercantiles y de alta dirección' (título, apartados dos.1, dos.3, tres.1, cuatro.2, cinco, seis) y no modifica el concepto previo de alta dirección, según el RD 1382/85 vigente a la sazón y la jurisprudencia. Solamente se refiere a los 'directivos' cuando regula las retribuciones (apartados tres.2, tres.3 y seis in fine). Concretamente, en el apartado dos, relativo a las indemnizaciones por extinción, no están incluidas las relaciones laborales previas que no sean mercantiles o de alta dirección, y en el apartado cinco - 'vigencia' - ocurre igual. La adaptación a los términos establecidos en la disposición adicional octava solamente se aplica a los 'contratos mercantiles y de alta dirección', según su apartado cinco, con la salvedad de los aspectos retributivos, porque en el apartado tres sí están incluidos los directivos. La regla según la cual las indemnizaciones por extinción del contrato cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor - apartado cinco - se refiere a los 'contratos mercantiles o de alta dirección' preexistentes, no a los contratos que a la fecha de entrada en vigor del RD-L 3/12 fueran laborales comunes.

Por su parte, el RD 451/12 según su título regula el régimen jurídico retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, pero además ha establecido unas nuevas definiciones para máximos responsables y directivos de estas entidades que quedan configuradas como relación laboral especial de alta dirección. En concreto el actor quedaría comprendido en el art. 3.1.b) - sin perjuicio de lo que luego se razonará - que es del siguiente tenor literal: 'b) quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a ) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este Real Decreto . Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente'.

El demandante, a tenor de los hechos probados, ha sido Director Económico - Financiero de 2003 a 2005, luego Director Corporativo y desde octubre de 2009 Director de Proyectos Especiales. En todo momento ha tenido una dependencia directa de la Presidencia de la sociedad, ante quien respondía exclusivamente, y en concreto en su último puesto funcionaba como apoyo a la Presidencia por encargo directo de ésta, ocupándose de la elaboración del proyecto de la apuesta externa, piedra angular de la viabilidad de la sociedad, y estaba responsabilizado de la relación con RTVE S.A., estipulándose en su contrato escrito que en el ejercicio de su cargo, el directivo asumirá las responsabilidades ejecutivas inherentes al mismo (hechos probados 1º a 3º). La relación desde su origen fue laboral común, como ha establecido la sentencia de instancia, sin que esto haya sido ya cuestionado, por lo que no se puede negar ya esa premisa. Posteriormente, y aunque ello es negado por el recurrente, consideramos que sus funciones y desempeño del puesto indicado encajan perfectamente en la nueva definición de directivo del art. 3.1.b) del RD 451/12 , pues actúa bajo la dependencia del máximo responsable y ejercita funciones separadas con autonomía y responsabilidad con la sola sujeción jerárquica señalada.

Ahora bien, la cuestión a resolver partiendo de esos datos es si la Sociedad demandada puede lícitamente novar su contrato, que era laboral común, convirtiéndolo en la nueva figura de directivo sujeta a la relación laboral especial de alta dirección. Ya se ha visto que la disposición adicional 8ª del RD-L no lo permite, pues ni siquiera existía todavía esa nueva ampliación del concepto de alta dirección. Queda por analizar el RD 451/12 que establece: ' Disposición adicional segunda. Adaptación de contratos. El contenido de los contratos celebrados, con los máximos responsables y personal directivo, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , deberá ser adaptado a los términos establecidos en este real decreto antes del 13 de abril de 2012. La adaptación no podrá producir ningún incremento retributivo para los máximos responsables o directivos, en relación a su situación anterior.'

Del tenor literal de tal disposición se desprende que se trata de una norma con retroactividad limitada, que afecta al régimen jurídico de los contratos previos exigiendo desde el momento de entrada en vigor de la nueva norma su adaptación a ésta. Pero esta retroactividad o incidencia de la nueva normativa en las relaciones jurídicas preexistentes puede ser impuesta solamente por una ley o un Real Decreto-Ley, y ya se ha visto que la disposición adicional 8ª del RD-L 3/12 no proporciona cobertura al respecto. La deslegalización a que antes se ha hecho referencia, que ampara la regulación reglamentaria de las relaciones laborales especiales y entre ellas la de alta dirección, no ha llegado a permitir que esa regulación afecte a las relaciones privadas preexistentes alterando su naturaleza y condiciones. Ciertamente se admite la eficacia inmediata de las normas laborales al ser el contrato de trabajo de tracto sucesivo, aplicándose la nueva norma a los efectos futuros de los contratos de trabajo suscritos con anterioridad, pero ello siempre que esa retroactividad venga impuesta por una norma con rango de ley, como ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de la exclusión de la relación laboral de los transportistas con vehículo propio por ley 11/94 incluyendo en el ET el art. 1.3.g ), lo cual fue admitido por el Tribunal Supremo (sentencias 5-6-96 rec.1426/95 , 23-12-96 rec. 1534/96 entre otras) y por el Tribunal Constitucional ( STC 227/98 ). Asimismo se ha aceptado la incidencia de la ley sobre convenios colectivos en vigor respecto de los efectos surgidos a partir de la entrada en vigor de la ley, en relación con las disposiciones limitadoras de derechos en el contexto de la crisis económica (entre muchas otras resoluciones, autos del TC 85/11 , 193/12, sentencia del TS de 25-9-13 rec. 77/12 ). Pero todo ello sobre la base de que se trata de normas con rango de ley, sin que pueda admitirse, en cambio, que la potestad reglamentaria incida sobre relaciones jurídicas laborales preexistentes sin una habilitación legal, de conformidad con el art. 53.1 de la Constitución .

En conclusión se impone la estimación de los motivos analizados en el sentido de que si bien el RD 451/52 puede sin incurrir en ultra vires ni nulidad abordar una modificación de la relación laboral especial de alta dirección, en cambio no tiene rango suficiente - legal - para alterar el contrato preexistente del actor imponiendo su novación en contrato de alta dirección cuando se trataba de un contrato laboral común, por lo que no puede aplicarse su disposición adicional 2 ª ( art. 6 LOPJ ) no resultando admisible, en consecuencia, ni su calificación como contrato de alta dirección ni su extinción por medio de desistimiento, lo que implica la declaración de improcedencia del despido.

SÉPTIMO.-En el noveno motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 9 del RD 1382/85 con el fin de sostener, subsidiariamente a todo lo anterior, que si su relación laboral común se ha transmutado a raíz del RD 451/12 en especial de alta dirección, por medio de la comunicación de la demandada de fecha 16-4-12 relativa a la 'adaptación' de su contrato, la ordinaria habría quedado en suspenso, lo que interesa se declare en el suplico, e incluso que se califique la falta de reincorporación en la relación ordinaria como despido improcedente. Es claro que tal pretensión pierde sentido al plantearse como subsidiaria habiéndose estimado la principal, pero hay que subrayar que en todo caso esos pedimentos no son acumulables a la acción de despido aquí ejercitada en relación con el desistimiento comunicado por la demandada el 23-5-12 respecto de la que entendía era una relación de alta dirección, y a esa acción no se le puede acumular otra relativa a la existencia, reanudación o extinción de una relación laboral ordinaria subyacente ( art. 26.1 LRJS ), y el propio actor ha ejercitado esa otra acción separadamente, conforme ha manifestado en el motivo primero del recurso. Por todo ello se desestima el motivo.

OCTAVO.-En el décimo motivo se alega la infracción del art. 26.1 y 29 del Estatuto de los Trabajadores , respecto a la reclamación salarial acumulada, distinguiendo los diversos conceptos objeto de aquella.

Por lo que respecta al salario de mayo, los días 13-4-12 a 30-4-12 y el importe de la liquidación de vacaciones, las diferencias que se piden derivan de la adaptación de retribuciones realizada por la demandada conforme al RD 451/12, pero ya se ha dicho que en este aspecto dicha norma goza del amparo o cobertura que le proporciona la disposición adicional octava apartado tres en relación con el cinco del RD-L 3/12, ya que respecto de las retribuciones sí está incluido el personal directivo en el mencionado apartado tres, por lo que no puede prosperar el motivo en este punto.

En cuanto al importe del preaviso se reclama la diferencia entre el importe abonado por la empresa y el de dos meses pactado en el contrato, pero el recurrente cita exclusivamente los arts. 26 y 29 del ET mientras que el juzgador ha razonado su desestimación con base en la disposición adicional octava dos 4 del RD-L 3/12, precepto que no ha sido citado como infringido ni se ha razonado sobre su inaplicabilidad en este aspecto, por lo que se rechaza también en este aspecto el motivo.

Por último en lo que se refiere a los importes de variables de 2011 y 2012 la desestimación de la correlativa revisión de hechos probados acarrea la inexistencia de infracción jurídica, por lo que el motivo se desestima en su totalidad.

NOVENO.-En el undécimo y último motivo se alega la infracción de los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores solicitando la indemnización por despido improcedente de acuerdo con el salario declarado probado en el hecho 7º, incluyendo la retribución variable percibida el año anterior ( sentencias del TS de 24-10-06 , 25-9-08 ) y aplicando la disposición transitoria quinta de la ley 3/12, ya que el contrato es anterior a 12-2-12, por lo que se ha de calcular la indemnización conforme establece la norma citada , y verificados los cálculos efectuados en el motivo, partiendo de una antigüedad reconocida de 10-10-96 y fecha del despido de 23-5-12, resultan correctos, pues el actor reúne en total el derecho a un total de 702 días de salario que multiplicados por el salario diario de 480,54 euros arroja una indemnización de 337.374,18 euros, por lo que se estima el motivo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por Dº Celestino contra sentencia de fecha 29-11-12 del Juzgado de lo Social nº 34 de MADRID , en autos 765/12 seguidos en virtud de demanda formulada por la parte recurrente contra HIPODROMO DE LA ZARZUELA SA sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en cuanto a la demanda de despido, y en su virtud estimamos dicha demanda y declaramos la improcedencia del despido del actor, y condenamos a la entidad demandada a que, a su opción, abone al actor una indemnización de 337.374,18 euros, o le readmita en las mismas condiciones y en este último caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto a la demanda acumulada de cantidad se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

La opción se realizará en plazo de cinco días hábiles sin esperar a la firmeza de esta sentencia, a partir de su notificación, ante esta Sala, en la forma regulada en el art. 110.3 de la LRJS . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1412/2013que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1412/2013), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.