Sentencia Social Nº 131/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 585/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0051029

Procedimiento Recurso de Suplicación 585/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Procedimiento Ordinario 1095/2014

Materia: Fondo de garantía salarial

MR

Sentencia número: 131/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid a doce de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 585/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SONIA E. PANQUEVA OTALORA en nombre y representación de D./Dña. Virgilio , contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1095/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL EN MADRID (FOGASA), en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Conforme resulta de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de 7 de mayo de 2012 , el demandante D. Virgilio ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa Gama Modular SL con una antigüedad de 1 de mayo de 1997, percibiendo un salario día a efectos del cálculo de las cantidades reclamadas de 47,63 euros.

SEGUNDO.- La empresa Gama Modular SL fue declarada en estado legal de concurso en el procedimiento seguido al respecto en el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, autos 736/2011.

(certificado del Administrador Concursal obrante en el ramo de prueba de la parte actora como documento nº 2)

TERCERO.- En fecha 4 de noviembre de 2011 la empresa Gama Modular SL solicita ante la Dirección General de Trabajo autorización de regulación de empleo para extinguir los contratos de trabajo de los 9 trabajadores en plantilla, alegando causas económicas que obligarían a la empresa a la declaración de concurso y el cese en la actividad.

Por resolución de 22 de noviembre de 2011 la Dirección General de Trabajo autoriza a la empresa a extinguir los contratos de trabajo de los ocho trabajadores, entre los que se encontraba el actor, 'con efecto de la fecha de dictado de la presente Resolución'. Añadiendo seguidamente que 'La indemnización que percibirán los trabajadores afectados por la extinción de su contrato de trabajo, será la establecida por el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores '.

(expediente administrativo NUM000 de 2012 aportado por la parte demandada en su ramo de prueba)

CUARTO.- En la lista de acreedores incluidos en el informe que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74 de la LC fue emitida por el Administrador Concursal con fecha 24 de mayo de 2014, se le reconoce al actor en concepto de indemnización la cantidad de 17.200,28 euros.

(certificado del Administrador Concursal obrante en el ramo de prueba de la parte actora como documento nº 2)

QUINTO.- Con fecha 27 de julio de 2012 tuvo entrada en las dependencias del Fondo de Garantía Salarial solicitud del demandante para el cobro de prestaciones.

(documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora)

SEXTO.- Tramitado expediente nº NUM000 de 2012 la Secretaría General del Fondo de Garantía Salarial, de conformidad con el artículo 33.8 del ET , le reconoció al actor en resolución de 8 de septiembre de 2014 el derecho a percibir la cantidad de 5.000,69 euros.

Por resolución del mismo organismo e idéntica fecha tramitada en expediente nº NUM001 de 2012, se le reconoció al actor el derecho a percibir la cantidad de 8.970,62 euros, por las diferencias hasta el límite de la indemnización legal de 20 días (13.971,47 euros), teniendo en cuenta, en todo caso, el importe máximo de una anualidad establecido en el artículo 33.2 del ET .

(expedientes administrativos que obran en el ramo de prueba de la parte demandada)

SÉPTIMO. - El FOGASA ha abonado al actor la cantidad de 13.971,31 euros

(hecho pacífico)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar la demanda de reclamación de cantidad formulada por D. Virgilio contra el FOGASA por importe de 3.228,97 euros, absolviendo a la parte demandada de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Virgilio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha ocho de mayo de dos mil quince , desestima la demanda del actor frente al FOGASA en reclamación de 3.228,97 euros, cantidad que constituye la diferencia entre la reconocida en concepto de indemnización por el Administrador concursal, ( hecho cuarto de la sentencia) y la abonada por el FOGASA en las dos resoluciones que se recogen en el hecho probado sexto.

Frente a la misma se interpone Recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 c) de la Ley Reguladora en la que se denuncia la infracción del art. 24 de la CE , y del art. 85.1 de la LRJS en relación con el art. 42 y 43.3 a) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .-

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, incide el único motivo de recurso, en el exceso del plazo de los tres meses que fijan las normas antedichas para resolver por parte del FOGASA la solicitud del actor, habida cuenta de que fue presentada el día 27 de julio de dos mil doce y siendo la Resolución Administrativa de fecha 8 de septiembre de dos mil catorce. Lo cierto es el fallo que se recurre, se centra en Resolver el fondo del asunto, es decir, desestima la demanda del actor, no por aplicación al caso de los efectos positivos del silencio administrativo, sino porque considera que la cantidad fijada por el FOGASA en la Resolución en la Resolución que pone fin al expediente NUM002 y el NUM003 en virtud de los cuales se reconoce al actor la cantidad de 13.971,47 euros es adecuada y conforme con la previsión del art. 33.2 del ET , teniendo en cuenta una antigüedad del trabajador referida al 1 de mayo de 1997 y un salario día no discutido de 47,63 euros.-

De las anteriores premisas se deduce la adecuación la declaración de las Resoluciones a derecho y la desestimación de la pretensión deducida en la demanda, que se establece en el fallo recurrido. Ahora bien, el motivo de recurso debe ser estimado por aplicación de la Doctrina Jurisprudencial dictada en Unificación de Doctrina que la Sala expresa a continuación en virtud de la cual el motivo de recurso ha de aceptarse y revocar el fallo de instancia para estimar la demanda del actor y declarar que la cantidad que debe ser atendida por el FOGASA, en aplicación del silencio positivo, es la establecida en el certificado del Administrador Concursal por importe de 17.200,28 euros, objeto de la Reclamación del actor al Fondo el 27 de julio de 2012 y que no ha sido resuelta hasta 8 de septiembre de dos mil catorce.

El Tribunal Supremo en la sentencia 16 de marzo de dos mil quince , dice lo siguiente:

(...) ' Las pretensiones son las mismas, puesto que lo que se pretende en ambos casos es que se deje sin efecto la resolución expresa denegatoria del FOGASA por haberse dictado superado el plazo de tres meses previsto en el art. 28.7 RD 505/1985 de 6 de marzo , en relación con el art. 43.1 y 2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando ya debía entenderse estimada por silencio administrativo positivo.

En relación con los fundamentos, ambas Salas razonan sobre si debe entendese estimada por silencio administrativo positivo la solicitud, cuando el FOGASA dicta resolución transcurrido el plazo de tres meses.

Los fallos son contradictorios, ya que en el supuesto de la sentencia recurrida la Sala entiende que no puede estimarse la pretensión por silencio administrativo positivo puesto que ha existido resolución expresa, mientras que la sentencia de contraste entiende que la resolución debe dejarse sin efecto por haber transcurrido un plazo superior a tres meses, siendo indiferente que la recurrida valore también el retraso del actor en presentar la demanda rectora de estos autos.

(...) -El recurrente denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 .

El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011 , que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes.

No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013 , expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.

Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) - a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.'

(...) En conclusión, de acuerdo con el razonado informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto, debiendo reconocerse el derecho del recurrente a la prestación solicitada, al operar el silencio administrativo positivo el 8 de junio de 2011, careciendo de eficacia enervatoria la resolución expresa dictada el 1 de julio de 2011, por ser denegatoria de la petición.

Por lo expuesto, se ha de estimar el motivo y el recurso y revocar el fallo de instancia.

En nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Virgilio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid de fecha 8 de mayo de dos mil quince , sobre reclamación de cantidad al FOGASA; revocamos la misma y declaramos el derecho del actor por aplicación del silencio administrativo positivo al abono de la cantidad reclamada de 3.228,97 euros, en concepto de diferencia de indemnización no abonada , condenando a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0585-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000058515 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.