Sentencia Social Nº 131/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00131/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 34 4 2015 0000175
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000451 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000268 /2011
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña FERROATLANTICA S.L.U.
ABOGADO/A: AINHOA LEIZAOLA IGARTUA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: REPSOL PETROLEO, S.A., ERCROS S.A. , TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , I.N.S.S. , Herminia , Segundo , INMOBILIARIA ESPACIO, S.A. , SERVICIO
ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES , FERTIBERIA S.A FERTIBERIA S.A
ABOGADO/A: ALBERTO NOVOA MENDOZA, JOSE LUIS SIERRA GONZALEZ , SERV. JURIDICO
SEG. SOCIAL , MARIA JOSE VAZQUEZ GARCIA , MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ , JESUS FRANCISCO
SALAS MARTIN
PROCURADOR: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por la empresa FERROATLÁNTICA S.A., contra la
sentencia número 0277/2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 8 de Julio , dictada en
proceso número 0268/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Herminia y Segundo frente a las
empresas FERROATLÁNTICA S.A.; FERTIBERIA S.A.; INMOBILIARIA ESPACIO S.A.; REPSOL PETRÓLEO
S.A., ERCROS S.A.; S.E.P.I.; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El causante, D. Adriano , esposo y padre, respectivamente de los demandantes, nacido el NUM000 .1933, prestó servicios, inicialmente para Empresa Refinería de Petróleos de Escombreras S. A., a la que sucedería Empresa Nacional de Fertilizantes -ENFERSA- y por último FERROATLANTICA S. L. U.



SEGUNDO.- Ingresó en el trabajo de fertilizantes el 26.06.1963 y el 25 de diciembre de 1966 en ENFERSA (esta cesó como tal el 31-03-1994), ostentando la categoría profesional de Contramaestre de albañilería y cesó por ERE NUM001 -el 31-05-1991- por reconversión pasando a jubilación anticipada en virtud de expediente NUM002 hasta su jubilación, falleciendo el 27 de mayo de 2005 a causa de un mesotelioma pleural.



TERCERO.- El INSS reconoció el origen profesional de Ya dolencia y reconoció a los hoy demandantes pensión de viudedad (15.093,36 euros anuales) y orfandad (5.805,12 euros anuales), respectivamente, e indemnización a tanto alzado (16.931,60 euros).



CUARTO.- El 20 de mayo de 2008, los hoy actores solicitaron al INSS la declaración de responsabilidad empresarial por falta de seguridad e higiene en el trabajo y en consecuencia recargo en las prestaciones de seguridad social en un 50 % a cargo de la empresa.



QUINTO.- El fallecido en el desempeño de su trabajo manipulaba de forma constante amianto sin que la empleadora adoptara medidas de seguridad para prevenir los efectos del contacto con asbestos ni efectuaba controles sobre la presencia de fibras de amianto en el lugar de trabajo ni limitaba la duración de los trabajos cuando se trataba con esta sustancia ni dotaba al trabajador de la ropa apropiada ni tampoco le efectuaba el reconocimiento médico ante este riesgo profesional. En definitiva no se adoptaba medida alguna precautoria para prevenir este riesgo especifico, salvo ya por el año 1989, que se utilizaba mascarillas de papel cuando el trabajo levantaba mucho polvo (testifical practicada).



SEXTO.- Por parte de la Inspección de Trabajo se constata incumplimiento de diversas medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el amianto con propuesta de declaración de responsabilidad empresarial e imposición de recargo en prestaciones en un 50 %.

SÉPTIMO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta estimando que no procedía imponer recargo alguno y el INSS dictó resolución denegando la existencia de responsabilidad empresarial alguna y por consiguiente no impuso recargo alguno.

OCTAVO.- Frente a dicha resolución se entabló reclamación previa con desestimación de la misma.

NOVENO.- No consta que la empleadora del demandante sometiera a su aprobación el Plan de Trabajo exigido por el art. 2 de la Orden de 7 de enero de 1987, por la que se aprueban normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto y asimismo desde que se impuso la obligación y en el tiempo en que el causante prestó servicios' (1989 hasta 1991), no constan las copias de las fichas correspondientes al libro oficial de registro al que alude el art. 15 de la O. de 31 de octubre de 1984, por el que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgos de amianto, conforme a la obligación impuesta por la resolución de la Dirección General de Trabajo de 20 de febrero de 1989 (BOE de 3 de marzo de 1989).. Asimismo tampoco consta que la empleadora se inscribiera en el Registro de Empresas con riesgo de amianto, conforme a- la obligación impuesta por el art. 1 de la O. de 31 de octubre de 1984, con indicación de la fecha de inscripción. Tampoco constan datos sobre controles médicos al trabajador exart. 13.7 de la O. de 31 de octubre de 1984 ni evaluación y control ambiental del centro de trabajo y los referidos a la vigilancia de la salud del trabajador exart. 15.6 de la reiterada O. de 31 de octubre de 1984 ni tampoco hay constancia de información y formación preventiva al trabajador Sr. Adriano (art. 14 de la 0. de 31-10-1984) y tampoco hay documentación acreditativa de la entrega de medios de protección personal y ropa de trabajo al trabajador (arts. 7 y 8 de la O. de 31-10-1984).

DÉCIMO.- FERROATLÁNTICA S. L. , se constituyó el 29 de septiembre de 1992 y sucede a ENFERSA.

UNDÉCIMO.- A 18 de abril de 1995, ERCROS S. A., y tal como consta en escritura de compraventa de acciones y otros acuerdos a favor del INMOBILIARIA ESPACIO S. L., era titular del 73,51 % del capital social de FESA (actualmente denominada FERTIBERIA S. A.) y. esta a su vez el 100 % de FERTILIZANTES ENFERSA S. A., y también consta de FERTIBERIA S. L., (el 100%) y otras empresas.

DUODÉCIMO.- ENFERSA era propiedad del Instituto Nacional de Industria (INI) actualmente SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES -SEPI-.

DECIMO

TERCERO.- REPSOL PETRÓLEO S. A., se constituyó el 27 de junio de 1949 con la denominación de REFINERÍA DE PETRÓLEOS DE ESCOMBRERAS S. A. -REPESA-, que se denominó EMPRESA NACIONAL DEL PETRÓLEO (EMPETROL) el 28 de noviembre de 1974 y adoptó la actual denominación de REPSOL PETRÓLEO S. A., el 4 de septiembre de 1987.

DECIMO

CUARTO.- El Sr. Adriano fue trabajador de REFINERÍA DE PETRÓLEOS DE ESCOMBRERAS S. A. (REPESA) perteneciente al extinto INI, y lo fue siempre y de forma directa en el área de fertilizantes, área independiente, autónoma y autosuficiente que contaba y siempre contó con instalaciones destinadas a la producción de fertilizantes totalmente distintas y diferenciadas de las instalaciones destinadas al refino de petróleo.

DECIMO

QUINTO.- REPESA se extinguió dando lugar a dos líneas de negocio diferenciadas y transmitidas a dos compañías totalmente diferenciadas, de titularidad pública ambas. Una destinada al ámbito de fertilizantes (ENFERSA) y otra al mundo de refino de petróleo (EMPETROL y después REPSOL PETRÓLEO S. A.).

DECIMO

SEXTO.- La línea de Fertilizantes, fue transmitida con todos los elementos materiales y personales a ENFERSA, Empresa Nacional de Fertilizantes, cuya creación se acordó por Decreto 3101/1972 de 2 de noviembre .y cuya constitución formal tuvo lugar el 4 de julio de 1973. En dicha sociedad, se integraron todas las empresas dependientes del INI, concretamente de REPESA, ENSIDESA y LA CALVO SOTELO DE PETRÓLEOS.

DECIMOSÉPTIMO.- En lo que se refiere a REPESA y dando cumplimiento al Decreto 3101/1972, quedaron integradas en ENFERSA todas las instalaciones correspondientes a la planta de fertilizantes establecida en el Valle de Escombreras y las cuales fueron autorizadas por el Decreto 993/60 de 19 de mayo asi como los servicios comerciales organizados para la venta de los productos fabricados en aquella.

DECIMOOCTAVO.- Se llevó a cabo por REPESA a ENFERSA una transmisión de personal que hasta el momento habia prestado servicios de modo exclusivo y directo en la actividad de fertilizantes y que se integró a todos los efectos en la plantilla de ENFERSA y ello conforme con el art. 79 de la Ley de Contrato de Trabajo entonces vigente y tal como se acordó en reunión del Jurado de Empresa de Repsol el 20 de diciembre de 1973 con comunicación al Delegado Provincial de Trabajo de Murcia y en concreto el Sr. Adriano y tal como consta en la página 8 de la relación de trabajadores, afectados y con n° de matricula 4768.

DECIMONOVENO.- REPSOL PETRÓLEO S. A., es una empresa del grupo Repsol dedicada al refino de petróleo y su comercialización junto con derivados de ese refino. Forma parte del grupo Repsol, cuya constitución data de 1987 con un accionista único, el Instituto Nacional de Hidrocarburos -INH- y hasta entonces era una empresa de titularidad pública y a partir de 1989 se inicia el proceso de privatización que culmina en 1997.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Se estima la falta de legitimación pasiva de las empresas FERTIBERIA S. A.; INMOBILIARIA ESPACIO S. A.; REPSOL PETRÓLEO S. A.; ERCROS S. A., y S.E.P.I., y parcialmente, la demanda interpuesta por Da Herminia y D. Segundo frente a la empresa FERROATLANTICA S.L.U., y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando la procedencia de un recargo del 30%, por falta de medidas de seguridad en relación a las prestaciones derivadas de enfermedad profesional reconocidas a los beneficiarios de pensiones de viudedad y orfandad e indemnización a tanto alzado por el trabajador fallecido, condenando a FERROATLANTICA S. L. U., al abono del recargo y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración, con los efectos que de la misma se deriven y con absolución de FERTIBERIA S. A.; INMOBILIARIA ESPACIO S. A.; REPSOL PETRÓLEO S. A.; ERCROS S. A., y S.E.P.I.'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada doña Ainoa Leizaola Igartua, en representación de la empresa 'Ferroatlántica S.A.'.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por: El Letrado don José Luis Sierra González, en representación de 'Ercros S.A.'.

El Letrado don Alberto Novoa Mendoza, en representación de 'Repsol Petróleo S.A.'.

La Letrada doña María José Vázquez García, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de Febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La actora, Dª Herminia , presentó demanda, solicitando el recargo de prestaciones con ocasión de los devengados a la muerte de su esposo.

La sentencia recurrida estimó la demanda, conforme consta en ella.

La empresa 'Ferroatlántica S.A.', disconforme, instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando que se revoque la sentencia.

Ercros S.A., y Repsol S.A., presentaron sendos escritos en el trámite de impugnación.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo procesal del Art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega interpretación errónea del artículo 123 y 127.2 de la LGSS en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia aplicable recogida a día de hoy en dos sentencias del Tribunal Supremo; 1) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de fecha 28 de octubre de 2014 (RJ/2014/5849) que viene a ratificar la tendencia recogida 2) por el Tribunal Supremo en Sentencia dictada en Unificación de Doctrina en fecha 18 de julio de 2011 (RJ 2011/6561). En ambas sentencias el Tribunal Supremo concluye que el recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad es responsabilidad exclusiva de la empresa infractora e intransferible por la vía de la sucesión empresarial.

Aportamos ambas sentencias como documento n° 1 y 2.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo de recurso no puede prosperar, ya que, pese a la jurisprudencia que se aduce, basada en la existencia de personalidades jurídicas distintas y el carácter y naturaleza del recargo de prestaciones, no se está en el caso de empresas que pueden considerarse ajenas entre ellas, pues, de la sentencia recurrida, resulta que entre Enfersa y Ferroatlántica no puede apreciarse alguna circunstancia que justifique la exoneración de una obligación contraída cuando figuraba bajo la denominación de Enfersa y, de este modo, debemos remitirnos a la sentencia recogida en los folios 844 y sigs., en los que se afirma que Ferroatlántica se denominaba anteriormente Enfersa. Pues bien, si materialmente Enfersa y Ferroatlántica eran la misma empresa, no cabe aceptar que un cambio nominal pueda alterar el sistema de responsabilidades, ya que, a contrario sensu, se avalaría la exención de responsabilidad por circunstancias formales o vía fraude de ley. El hecho de que no se acredite alguna circunstancia sustancial que exonere a Ferroatlántica determina que el recurso fracase, pues no se observa violación de precepto alguno. No se trata, en puridad, de un supuesto de sucesión empresarial, sino de un cambio puramente formal de nombre.

Además, abunda en lo dicho la sentencia del TS de 15-12-2015, en relación con la Directiva 78/855 y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 , en el caso de la subrogación empresarial, que no excluiría la responsabilidad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por la empresa FERROATLÁNTICA S.A., contra la sentencia número 0277/2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 8 de Julio , dictada en proceso número 0268/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Herminia y Segundo frente a las empresas FERROATLÁNTICA S.A.; FERTIBERIA S.A.; INMOBILIARIA ESPACIO S.A.; REPSOL PETRÓLEO S.A., ERCROS S.A.; S.E.P.I.; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar en costas a la empresa recurrente, quien deberá abonar, a cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso, la cantidad de 250 euros, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066045115, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066045115, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.