Sentencia SOCIAL Nº 131/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2820/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00131/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0005868

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002820 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000993 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Franco

ABOGADO/A:MARIA ISABEL SIERRA ALONSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , MODULTEC

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 131/17

En OVIEDO, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002820/2016, formalizado por la Letrado Dª. MARIA ISABEL SIERRA ALONSO, en nombre y representación de Franco , contra la sentencia número 507/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000993/2015, seguidos a instancia de Franco frente al INSS, la TGSS, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa MODULTEC, siendo Magistrado-Ponente la Ilma SraDª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Franco presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa MODULTEC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 507/2016, de fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante D. Franco , nacido el NUM000 -67 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Jefe de Taller de Montajes en la empresa MODULTEC SL, la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL-MUGENAT.

2º) En fecha 21-10-14 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común; promovido expediente de valoración de contingencia, por la Dirección Provincial del INSS se resolvió el 30-01-15 en el sentido de declarar que la baja era derivada de accidente de trabajo; impugnada judicialmente por la Mutua tal decisión, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo se dictó sentencia con fecha 26-02-16 por la que se desestimaba la demanda, considerando la patología como derivada de accidente de trabajo sufrido el 17-06-13 por el que no había causado baja laboral, habiendo recibido solamente asistencia fisioterápica por parte de la Mutua. La base de cotización del mes anterior a la baja la fijó en 2.700,78 €.

3º) El demandante fue dado de alta por la Mutua el 27-08-15 con informe-propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, iniciándose de oficio actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 16-10-15, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 09-10-15. que el trabajador no estaba afectado de invalidez permanente total ni parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 1.530 euros conforme a los números 71 y 110 del Baremo de Indemnizaciones, por padecer las siguientes secuelas: 'Limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50% hombro derecho, y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores'; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 11-12-15.

4º) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:

'Tendinopatía calcificante del SE y artrosis acromioclavicular de hombro derecho, cirugía abierta 12-14'.

5º) La base de cotización del mes de mayo de 2013 ascendía a 3.425,70 € y la de noviembre de 2014 en 2.700,78 €.

Las retribuciones computadas desde el mes de octubre de 2013 hasta el de septiembre de 2014 ascienden a 34.244,52 € o 2.853,71 € mensuales; y computadas desde el mes de junio de 2012 hasta el de mayo de 2013 a 39.072 € o 3.526 € mensuales.

La fecha de efectos se fija al 08-10-15.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Franco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MODULTEC SL y la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Franco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida en solicitud de ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y con carácter subsidiario de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de dicha contingencia. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la codemandada Mutua Patronal Mutua Universal Mugenat, se formulan dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formula el recurrente el primer motivo de suplicación, en el que interesa la revisión del hecho probado primero, proponiendo su sustitución por el siguiente texto alternativo que propone: 'El demandante D. Franco , nacido el 24 de diciembre de 1967 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene la categoría profesional de Jefe de Taller, si bien fue relevado de sus funciones y apartado de la fábrica, pasando a desempeñar las funciones de encargado de montaje en destino, en la empresa Modultec SL, la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Universal Mugenat'.

Apoya tal revisión postulada señalando la carta de despido de fecha 6 de junio de 2011 del folio 159 de los autos que revela que el demandante no realizaba funciones de Jefe de Taller sino que era el Encargado del montaje de estructuras metálicas en destino, lo que fue corroborado, dice, por la testifical practicada a su instancia.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS , ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas. Es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y debiendo de tenerse en cuenta que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, en el caso de autos la pretensión del recurrente no es atendible pues por un lado la prueba testifical no es hábil para lograr la rectificación del relato fáctico, a lo que se añade que a través de la documental del folio 159 (carta de sanción que no de despido fechada el 6 de junio de 2011) no resulta evidenciado de forma clara, directa, patente e inequívoca, la comisión de error alguno por parte del Juzgador de instancia en la convicción que expresa en el hecho cuya modificación postula, de que la profesión habitual del actor es la de Jefe de Taller, al resultar la misma plenamente avalada por otra variada prueba documental -distinta a la que es señalada por el recurrente- e incluso por la prueba pericial practicada, que en definitiva es la que ha sido tenida en cuenta por el Magistrado de instancia conforme a las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS . Por otro lado señalar que la revisión postulada carecería en cualquier caso de la relevancia decisiva que le atribuye la parte recurrente ya que, aún admitiéndose que hubiera pasado el trabajador a desempeñar funciones de encargado de montaje en destino, es lo cierto que con dicho dato seguiría sin estar acreditado que las funciones llevadas a cabo por el actor para la empresa, como trabajador que ostenta la categoría de Jefe de Taller, no ya en el taller sino fuera del mismo, es decir como encargado de montajes, resultaban ser totalmente ajenas a las funciones de dirección y gestión, y comprendían por el contrario mayoritariamente el desempeño de los cometidos propios de un mero operario.

En consecuencia el contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia debe permanecer invariable, y es que el esfuerzo que por la parte recurrente se hace para tratar de desvirtuar la realidad reflejada por el Magistrado de instancia y que, en su lugar, la Sala acoja las valoraciones y consideraciones de la parte, olvida por completo que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que no tiene cabida ningún intento de obtener una nueva valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Ya por la vía del examen del derecho, al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de al Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articula el recurrente el segundo motivo de suplicación, en el que denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad , en el que tras realizar diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba efectuada en la instancia y partiendo de que la profesión a tener en cuenta es la de encargado de montaje en destino, alega que su estado se subsume en la incapacidad permanente total al no poder realizar la las tareas de su profesión habitual, y subsidiariamente sostiene que las patología y limitaciones conducen a la declaración de incapacidad permanente parcial por él postulada.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por él se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante de las prestaciones reclamadas (actual artículo 194 de la Ley de 30 de octubre de 2015 ), se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 de la referida LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien rechazada la revisión fáctica interesada por el recurrente y partiendo la Sala del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos ninguna de las infracciones normativas denunciadas, pues la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación fáctica y objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta le ocasionen actualmente una limitación tan relevante en su capacidad laboral que le impidan llevar a cabo los cometidos de su profesión habitual de Jefe de Taller en condiciones adecuadas de eficiencia y rendimiento, como tampoco que le generen una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni que inciden en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

En efecto el demandante cuya profesión es la de Jefe de Taller presenta las dolencias que se indican en el relato fáctico de la sentencia de instancia en el que consta un cuadro que afecta a su hombro derecho, en el que presenta una tendinopatía calcificante del supraespinoso y artrosis acromioclavicular habiendo sido intervenido en el mismo en octubre de 2014, realizándosele, según así consta en el informe médico de síntesis que ha servido de apoyo al Juzgador de instancia para formar su convicción, una resección de bursa, una osteotomía parcial y regularización de la superficie articular AC, a lo que siguió el correspondiente tratamiento rehabilitador. Pues bien, partiendo de tal cuadro de dolencias con las repercusiones y limitaciones funcionales que las mismas ocasionan, que es lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente más allá de los meros padecimientos diagnosticados, y constando en tal sentido reflejado en el relato fáctico de la sentencia impugnada, que dicho cuadro produce al trabajador una limitación de la abducción a 124º (cuando el normal es de 180º) y de la flexión a 146º (cuando el normal es de 180º), con un déficit de fuerza del 13%, es por lo que no cabe sino confirmar la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia, ya que puestas tales limitaciones en relación con las labores que ha de realizar el actor en el desempeño su profesión habitual, ha de estimarse que el mismo, por las limitaciones de movilidad y fuerza derivadas de las lesiones padecidas, no se encuentra impedido en el momento actual para la realización de las que son las fundamentales tareas de su profesión habitual de Jefe de taller, pues dada la funcionalidad que conserva tiene una capacidad más que suficiente para seguir desarrollando en condiciones adecuadas las labores fundamentales de dirección de las operaciones y labores a realizar propias de su cometido profesional, e incluso para poder seguir prestando un apoyo puntual en el trabajo de los operarios a los que dirige, pues como sostiene el Juzgador de instancia, es al demandante a quien incumbe el decidir que labores de apoyo va a realizarse o prestarse por su parte.

Por lo tanto el cuadro que actualmente presenta el demandante no es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar al actor una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias, por mucho que insista el recurrente y dada la movilidad y funcionalidad que conserva, no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad o peligrosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, por lo que no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Franco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresaNODULTEC, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haberconsignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través detransferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estaránexentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.