Sentencia SOCIAL Nº 131/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6252/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8029157
mm
Recurso de Suplicación: 6252/2016
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 13 de enero de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 131/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Mateo Lerma, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social
14 Barcelona de fecha 13 de mayo de 2016 dictada en el procedimiento nº 637/2015 y siendo recurrido
Maximiliano y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte y en la forma expuesta la demanda interpuesta Don Maximiliano contra 'MATEO LERMA, S.A.U.' y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor efectuado por la empresa, en fecha 02-06- 2015, y en consecuencia condeno a ésta a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (02-06-2015) hasta que la readmisión tenga lugar; b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 6.028,75 €; y sin perjuicio de las responsabilidades legales del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Don Maximiliano (NIE NUM000 ) ha venido prestando sus servicios, para la demandada 'MATEO LERMA, S.A.U.', dedicada a restaurante y domiciliada en L'Hospitalet de Llobregat, con antigüedad desde el día 12-09-2011; a jornada a tiempo completo por tiempo indefinido; con la categoría profesional de ayudante de cocina; y con un salario mensual bruto de 1.384,20 €, con inclusión de pagas extras, lo que equivale a 45,50 € (encabezamiento y hecho primero de la demanda en los extremos de antigüedad y categoría no opuestos por la demandada; en cuanto al salario se está al alegado por la empresa en el acto de juicio coincidente con hojas de salario a falta de prueba de uno superior por la parte actora; hojas de salario obrantes a folios 41 a 43 que se dan por reproducidos; contrato de trabajo obrante a folio 11 que se da por reproducido; informe vida laboral obrante a folios 38 y 39 que se dan por reproducidos).

El domicilio del actor está ubicado en RAMBLA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de L'Hospitalet de Llobregat (folios 1, 33, 38, 41 a 43).



SEGUNDO.- En fecha 27-06-2014 el actor fue dado de baja médica por contingencias comunes, siendo dado de alta médica por la Inspección en fecha 20-05-2015 (folio 33 que se da por reproducido).



TERCERO.- El actor a partir del día 21-05-2015 no se incorporó la empresa (hecho no discutido).



CUARTO.- En fecha 02-06-2015 la empresa remitió burofax al actor al domicilio de RAMBLA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de L'Hospitalet de Llobregat, indicándole que 'no habiendo comparecido a su puesto de trabajo desde el pasado día 21-05-2015, en que causó alta de IT por inspección medida.- Concedemos plazo 24 horas para justificar ausencia. En caso contrario entenderemos renuncia voluntariamente a su puesto de trabajo'. Indicando el servicio de correos 'no entregado, dejado aviso' (folios 34 a 36 que se dan por reproducidos).



QUINTO.- El día 02-06-2015 la empresa dio de baja al trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social (informe vida laboral folio 39 que se da por reproducido).



SEXTO.- El actor el día 03-06-2015 llegó a los locales de la empresa donde se le intentó entregar una carta de despido de esa fecha por no haberse presentado al trabajo desde el 20-05-2015, fecha del alta medica, hasta ese día 03-06-2015, 'sin justificación alguna que pueda justificar su ausencia durante 14 días a su puesto de trabajo', imponiéndole una sanción de despido con efectos de 21-05-2015 (comunicación escrita obrante a folio 37 que se da por reproducida en relación con alegaciones de las partes en el acto de juicio y testifical a instancia de ambas partes).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demandada y declaró que el trabajador había sido despedido sin cumplir los requisitos de forma que regula y exige nuestro ordenamiento, ahora, la empresa no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso y lo hace, tanto para solicitar la revisión de los hechos probados, como para que se proceda a revisar el derecho aplicado por infracción de los artículos 49 y 54 y ss del TRLET . Las razones que persigue en esencia son: la modificación de la antigüedad, así como que el despido se declare procedente a la vista de las faltas injustificadas al puesto de trabajo que se le imputan al trabajador, y en todo caso, de mantenerse la improcedencia, que la indemnización se calcule en función de la antigüedad real del trabajador.

El recurso ha sido debidamente impugnado.



SEGUNDO.- Revisión de hechos.- Se propone la revisión del hecho primero con el fin de modificar la antigüedad del actor. Con esa intención se solicita cambiar la de 12.9.2011 que figura allí figura por la de 5.08.2013. Para ello acude a los documentos unidos a los folios 11, 41, 42, y 43.

Petición que ya anticipamos no podemos atender. Las razones para llegar a esa conclusión son varias: por un lado, porque examinados los documentos que se citan, ninguno de ellos hace referencia a dicha fecha, excepto el folio 11 que se refiere al último contrato que suscribió el actor. Y por otro, porque si acudimos a la vida laboral del actor, que recoge con precisión el folio 39, se puede observar que el actor desde el 12.9.2011 ha estado vinculado a la empresa con diversos contratos y que entre el fin de unos y el principio de otros, o solo pasaron unos días (seis días en concreto) como fue entre el primero y el segundo (fin 1º -31.7.12-, inicio 2º - 6.8.12-), o un mes y seis días entre el final del segundo (3.7.13) y el inicio del tercero y último (9.8.13), pero qué pasará ese tiempo, no es causa suficiente que rompa la unidad del vínculo que la sucesión de contratos describe, tal y como lo ha entendido la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 17.3.2011, (Recud 2732/2011 ), o la más reciente de 8.11.16 (Recud 310/15 ).

En definitiva, la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización de despido en el supuesto de que se mantenga la declaración de improcedencia será la del 12.9.2011, o dicho de otra forma, la fecha del primer contrato.



TERCERO.- Censura jurídica. - Inalterado el relato de hechos, de este no se puede desprender que el trabajador fuere despedido en algún momento antes de que viera extinguido su contrato en virtud de la carta de despido que le fue entregada en mano el día 3.6.2015, carta que previamente se le había remitido por burofax a su domicilio el día antes, y que por causa desconocida, no pudo ser entregado en mano, y ello a pesar de que el servicio de correos le dejó el correspondiente aviso.

Es cierto que el Juzgado por el simple hecho de que se le diera de baja en la seguridad social el mismo día en que se le envió el burofax, es causa suficiente para entender que el trabajador fue despedido de forma verbal y tácita, pero dadas las circunstancias que concurren en el presente supuesto, esta situación no puede ser merecedora, al menos por esta vez, de este tipo de calificación.

No es desconocido para esta Sala, pues así lo hemos declarado entre otras sentencias en las de 7 de abril de 2011 , la de 14 de julio de 2009 , o 10 de noviembre de 2014 , que si se trata de enjuiciar un despido verbal tácito, se debe suavizar la exigencias de la carga de la prueba, pues tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario como a éste acreditar lo contrario, pero que se suavice este presupuestos no quiere decir que se le exima de probar la existencia del despido, y menos aún cuando como ocurre en este caso, la causa que alega el trabajador es simplemente que se le dio de baja en la Seguridad Social. El que afirma que es despedido, en definitiva, debe demostrar que en realidad lo ha sido y para ello no basta probar que fue dado de baja en la Seguridad Social el día antes de que se le entregará en mano la carta de despido, cuando el día antes se había intentado sin éxito entregarle la carta de despido, pues dicho situación puede tener la apariencia de artimaña dirigida a encubrir el previo desistimiento de la relación laboral y sabiendo -aunque no recogiera el burofax- que ya había sido despedido y dado de baja en la Seguridad Social, intentar obtener un lucro ilícito que si hubiere impugnado el verdadero despido puede que no habría podido obtener. Para evitar este tipo u otras situaciones similares, la doctrina judicial y jurisprudencial exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor ( STSJ Cataluña, 19.7.2011 y STS 19.12.2011 ). O dicho de otra forma, en los supuestos de discrepancia sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad tácita del empresario, la carga incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada.

De todas las formas conviene recordar, llegados a este punto del razonamiento, que la voluntad del empleador para dar por terminada una relación de trabajo, puede ser manifestada bien de forma expresa - formalizada por escrito o expuesta verbalmente-, o bien lo puede hacer de forma tácita, esto es, por actos de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral sin respetar los mínimos requisitos formales. En ambos supuestos, como no puede ser de otra forma, el trabajador dispone de la acción de despido para impugnar la decisión patronal y tal acción está sometida al plazo improrrogable de caducidad. Pero, si un trabajador afirma que ha sido despido de forma tácita alegando únicamente que la empresa le dio de baja en la Seguridad Social, cuando ese mismo día se le envió por burofax la carta de despido, que por cierto no pudo ser entregada por el servicio de correos a pesar de que se remitió correctamente a su domicilio, y además, sospechosamente, al día siguiente acude a la empresa con la intención de reincorporarse cuando hacía 14 días que había sido de alta médica y no había dado señales de vida, hace que del hecho que se le diera de baja en la Seguridad Social el día anterior, un hecho irrelevante, al menos, como para probar que la empresa quiso despedirle prescindiendo de las obligaciones formales que le impone el art. 55.1 del TRLET . Si una cosa no se le puede reprochar a la empresa es que obrara con la suficiente diligencia cumpliendo escrupulosamente con las obligaciones que le impone nuestro ordenamiento a la hora de ejercer sus facultades disciplinarias, y si por la razón que fuere, consideró que el envío del burofax era suficiente para darle de baja en la Seguridad Social, que cometiera dicho error, no puede llevarnos al absurdo, ahora, de condenar a la empresa a soportar las consecuencias de un despido que a todas luces, ni fue verbal, ni fue tácito. Si alguna cosa por el contrario pone de manifiesto el relato de hechos es que la empresa siempre tuvo voluntad de despedir por escrito al trabajador por faltas injustificadas de asistencia al puesto de trabajo, y si algún efecto su error debe producir, no puede ir más allá que el que cotizar por el único día en que el trabajador fue estuvo dado de baja en la Seguridad Social.

Por lo tanto, correspondiendo al actor acreditar que el empresario le despidió de forma tácita, no habiéndolo hecho, procede estimar el recurso, y previa revocación de la sentencia, desestimar íntegramente la demanda, con absolución de la empresa recurrente de todos y cuantos pedimentos contiene.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por MATEO LERMA SA, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona, de 13 de mayo de 2016 , dictada en sus autos núm. 637/15, seguido a instancia de Maximiliano , frente la empresa recurrente y Fogasa, sobre despido, y en consecuencia se revoca la sentencia de instancia, y desestimando la demanda se absuelve a la recurrente de todos y cuantos pedimentos contiene la misma.

Una vez que esta nuestra resolución alcance su firmeza procédase a devolver a la recurrente el depósito y la consignación efectuada parara recurrir.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.