Acerca de operadores lógicos
Última revisión
01/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 131/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 9, Rec 43/2019 de 11 de Junio de 2019
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Social
Fecha: 11 de Junio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BARRIO MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 131/2019
Núm. Cendoj: 30030440092019100031
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:3388
Núm. Roj: SJSO 3388:2019
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071
Equipo/usuario: R
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Procedimiento de impugnación de sanción administrativa 43/19
En Murcia, a 11 de junio de 2019
Vistos por mí, Ricardo Barrio Martín, magistrado del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, los autos seguidos en este Juzgado bajo el número de registro arriba indicado, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
Hechos
Servicio de información 9,50€/hora más e121 de IV A, lo que hace un total de 11,50€/hora.
Servicio de recepción 8,50€/hora más el 2l de IV A, lo que hace un total de 10,29€/hon.
Número de actividades complementarias en el centro, todo con organización, personal y gastos a cargo dela empresa y duración de las mismas: 64 actividades, número de horas 89.
El servicio se prestará conforme a las directrices y bajo la supervisión del Servicio Municipal de Deportes y Turismo.
De conformidad con lo establecido en el arl.52 del Real Decreto Legislativo 3l20Ll, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; por acuerdo de Junta de Gobierno de fecha 29 de julio de 2016 fue designado responsable del contrato el Jefe de Negociado de Gestión y Coordinación de Turismo D.ª Tatiana , a quien corresponderá supervisar su ejecución, así como adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias para asegurar su correcta realización.
Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha de fecha 29 de julio de 2016, rectificado mediante Decreto del Teniente Alcalde de Hacienda y Contratación de fecha 19 de agosto de 2016, se aprobaron los pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de prescripciones técnicas a regir en la contratación del 'SERVICIO DE GESTIÓN DE VISITAS GUIADAS, INFORMACIÓN Y ACTIVIDADES EN EL CENTRO DE VISITANTES DE LA MURALLA.
En dicho pliegos se establecía en sede de ejecución del contrato: 'La empresa adjudicataria propondrá una relación de personal adscrito a la ejecución del contrato, siendo dicho personal el único autorizado para prestar el servicio.', junto con un clausulado de infracciones en materia de prestación del servicio.
No obstante, la empresa podrá modificar la relación de personas destinadas a la prestación del servicio, Siempre que éstos cumplan los requisitos exigidos en los Pliegos (requisitos de acreditación de título profesional) y lo comunique al servicio de Turismo. En consecuencia, el adjudicatario deberá comunicar al responsable del contrato, con la debida antelación, cualquier variación o sustitución que en este sentido pudiera producirse, a efectos de su comprobación en relación con los requisitos exigidos en el contrato a dicho personal o comprometidos en su oferta.
El horario, establecido por horas, días y semanas, con la distribución horaria que aparece en el Anexo del Pliego de Condiciones, pudiendo ser modificado en cualquier momento por el Servicio de Turismo, comunicándolo con la suficiente antelación al adjudicatario del servicio, que vendrá obligado a acatar dichas modificaciones, teniendo siempre en cuenta el número máximo anual de horas establecido en el mismo. El Centro permanecerá cerrado los días: 25 de diciembre, 1 de enero, 6 de enero, día del Bando de la Huerta. El personal con el que deberá contar para la realización del servicio objeto del contrato será el siguiente:
-Para las tareas de información, visitas guiadas y gestión: Diplomatura o equivalente relacionada con el objeto del contrato así como la titulación del idioma inglés equivalente al nivel B1
-Para las tareas auxiliares, de conserjería y apoyo no especializado, capacitado para realizar tareas auxiliares de, recepción, información, pequeño mantenimiento, montaje, desmontaje y conservación del centro: Bachiller Superior.
El adjudicatario viene obligado a la prestación de las funciones objeto del servicio contratado sin menoscabo de otras complementarias que se estimen necesarias por el Servicio Municipal de Turismo:
a) Realizar las visitas al Centro, con explicaciones sobre los espacios, exposiciones y contenidos así como otras actividades que se pudieran realizar en el mismo.
b) Mantener abierto el Centro seis días a la semana, de martes a domingos (ambos incluidos).
c) Atender y facilitar la información del Centro vía telefónica, correo postal e internet,
d) Recabar datos y realizar directorios relacionados con el Centro.
e) Realizar estadísticas sobre datos turísticos recabados en el Centro, encuestas de calidad y tareas análogas, con introducción de datos y tratamiento de los mismos según los sistemas de calidad.
f) Atención especial a los visitantes discapacitados,
g) Facilitar información al visitante sobre los recursos turísticos del Municipio así como de campañas, programas y servicios relacionados con la actividad turística organizadas por el Ayuntamiento de Murcia, y en especial las que tengan relación con el Centro de Visitantes y el conjunto de restos arqueológicos árabes de la ciudad.
h) Realización de las actividades de dinamización turística del Centro y eventos que se determinen por el Servicio de Turismo
i) Realización de actividades complementarias a las visitas guiadas dentro y fuera del centro que contribuyan a la promoción turística del Centro y el conjunto de restos arqueológicos islámicos de la
ciudad.
j) Gestionar el sistema de control de reservas, visitas y aplicación de los criterios en materia de calidad que se determinen por el servido de Turismo para la buena marcha del servicio,
k) Velar por la conservación y mantenimiento del Centro.
El adjudicatario así como las personas que presten el servicio objeto de este contrato quedan obligadas aguardar el secreto profesional por tiempo indefinido sobre los datos, hechos y observaciones de los que tenga conocimiento o pueda llegar a conocer como consecuencia del desempeño de sus funciones.
Queda prohibido utilizar fuera del estricto ámbito profesional o para fines distintos de los que motivaron su entrega, cualquier tipo de documento, al que haya tenido acceso como consecuencia de su vinculación con el objeto del contrato.
Dotar todo el personal afecto al servicio de uniforme, el diseño será determinado por la Concejalía de Turismo.
Al inicio y finalización del contrato, el adjudicatario deberá realizar un inventario de
los bienes muebles existentes en el Centro, comunicándolo al Servicio de Turismo. Dicho inventario deberá mantenerse actualizado durante todo el período de vigencia del contrato, comunicando cualquier variación producida a lo largo del mismo en el momento en que se produzca.
El adjudicatario aportará todo el personal necesario para la realización del objeto del contrato, de acuerdo con lo establecido en este pliego de condiciones. Previamente al inicio de la ejecución del contrato, el adjudicatario estará obligado a especificar las personas concretas que ejecutarán las prestaciones y acreditar su afiliación y situación de alta en la Seguridad Social. Durante la vigencia del contrato, cualquier sustitución o modificación de aquellas personas deberá de comunicarse al Servicio de Turismo, acreditado que su situación laboral está ajustada a derecho.
Cuidar que el servicio se realice, en relación con los visitantes del Centro con eficacia, cortesía y corrección.
El adjudicatario del presente concurso pondrá, en su caso, a disposición del Ayuntamiento el personal adscrito a la empresa adjudicataria siempre que sea necesario para cubrir las necesidades motivadas por el interés público.
El adjudicatario está obligado a acatar las instrucciones que para la mejor realización del servicio dicte el Servicio de Turismo y el personal del mismo responsable del contrato, debidamente razonadas y comunicadas por escrito al adjudicatario.
La mercantil CEDES CONGRESOS EVENTOS Y SERVICIOS TURISTICOS, S.1., C.I.F. 830052773, fue constituida en fecha 6 de julio de 1982, inicialmente con la denominación de CENTROS DE ESTUDIOS ESPECIALES DEL SURESTE S. L.
Su objeto social se determina en el artículo 2 de los Estatutos sociales, encontrándose dentro del mismo... 'F/servicio de azafatas, promotoras, guías de turismo, personal técnico y auxiliar'.
A la fecha de la actuación inspectora tiene 24 trabajadores de alta en el CCC 30
005945124. 3 indefinidos y 21 temporales.
La empresa CEDES ha contratado para la prestación de los servicios objeto de la contrata a 4 trabajadoras cuyos datos constan en el acta de Inspección.
Todas las trabajadoras fueron contratadas por CEDES, después de la adjudicación de
la contrata, de manera que a la fecha de adjudicación de la contrata, la empresa no contaría entre su plantilla con trabajadores que pudieran prestar esteservicio.
Las trabajadoras fueron contratadas para prestar los servicios de INFORMADORA, con categoría o nivel profesional de INFORMADORA.
El servicio se presta en el Centro de Visitantes LA MURALLA. Sito en la PLAZA DE SANTA EULALIA, de Murcia,
El centro de visitantes de La Muralla es un museo de arqueología del Ayuntamiento de Murcia. Las instalaciones del museo de arqueología se distribuyen en tres plantas contando un sótano y una planta superior. El Centro acoge en su interior los restos arqueológicos de la muralla de la medina de Murcia de época medieval, además de la puerta de entrada a la Muralla y la Antermuralla de Santa Eulalia del siglo XV, Consta de varias salas en las que se recrea virtualmente la vida diaria en la Murcia medieval, a través pantallas de plasma, infografía y maquetas y los propios
restos arqueológicos.
El Centro de Visitantes La Muralla ofrece la posibilidad de realizar Visitas Guiadas tanto a visitantes en particular como a grupos,(inferiores a 20 personas), con una duración media de 40-45 minutos. Las visitas guiadas que son gratuitas, se
pueden concertar previamente a través de teléfono o de correo electrónico, o a su llegada. La propiedad de este centro de trabajo corresponde al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, por cuya cuenta corren los gastos de mantenimiento del edificio, la limpieza, seguros civiles, impuestos municipales, el abono delos costes de suministro eléctrico, sin que CEDES asuma ninguno de los gastos referidos, correspondientes al uso y mantenimiento del inmueble ni los generados como consecuencia de la prestación de los servicios (electricidad, teléfono, ...,) que le son facilitados por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, sin contraprestación económica alguna.
Horario de prestación de los servicios. Los servicios contratados, se prestan en horario de: Lunes a Domingo. Medios materiales utilizados para la prestación de los servicios/medios de producción: El Centro permanece cerrado los días:25 de diciembre, 1 de enero, 6 de enero, día del Bando de la Huerta.
El Ayuntamiento es el propietario de todo el mobiliario que se utilizan para la prestación del servicio, encargándose de su reparación y reposición, en caso de ser necesario. Los folletos informativos son suministrados por el AYUNTAMIENTO, siendo depositados en el centro por personal del AYUNTAMIENTO.
Es el AYUNTAMIENTO, quien propone las medidas correctoras ante una queja plateada por un visitante o usuario o ante una incidencia y da a CEDES las indicaciones que debe seguir para la gestión de la queja. Cedes congresos atenderá a las solicitudes
de refuerzo de personal por parte de la Concejalía, en el Centro de Visitantes así como para otras actividades fuera de él y llevará a cabo cualquier otra tarea que bien de propuesta de esta empresa o a requerimiento de la Concejalía, influya en la mejora de la imagen y la buena marcha de la gestión del servicio.
El servicio responsable de la ejecución del contrato era el Servicio de Turismo, siendo D.ª Leonor la jefa de Servicio de Deportes y Turismo y siendo la persona de contacto en el Ayuntamiento D. ª Tatiana . De las actuaciones practicadas, teniendo en cuenta las manifestaciones de las trabajadoras y de la empresa, la Inspección comprobó que la persona de contacto de las trabajadoras con CEDES es D.ª Bárbara . La empresa CEDES, planifica las vacaciones de las trabajadoras, cursa el alta en la Seguridad Social y abona el salario.
El 4 de mayo de 2017 se giró visita de inspección al Centro de Trabajo sito en La Plaza de Santa Eulalia núm. 10 de Murcia. Como consecuencia de dicha visita se levante acta de infracción con referencia NUM000 . En la primera visita la Inspección se entrevistó con dos trabajadoras del Centro de Visitantes La Muralla. Posteriormente, el 17 de mayo de 2017 la Inspección se entrevistó con la representación de la empresa CEDES y con la representación del Ayuntamiento.
que llega a la siguiente CONCLUSION:
'De los datos expuestos se ha de concluir que CEDES CONGRESOS, EVENTOS Y SERVICIOS TURÍSTICOS S.L., pese a ser una empresa real no ha puesto en juego su organización y sus facultades de gestión empresarial en la prestación del servicio que le fue adjudicado por el Ayuntamiento de Murcia, sino que es éste quien de forma minuciosa organiza dicho servicio en todas sus aspectos y asume el riesgo de explotación del mismo. CEDES CONGRESOS, EVENTOS Y SERVICIOS TURÍSTICOS S.L. se ha limitado a proporcionar un número determinado de trabajadores (4), sin que haya gozado de plena libertad para organizar la ejecución del servicio, ni ha aportado ningún elemento material esencial o accesorio para el desarrollo de la actividad.
Se ha producido, en consecuencia, una mera aportación de mano de obra, y no es obstáculo a esta conclusión que exista un coordinador con funciones en aspectos instrumentales, como control de asistencia, o ausencias y permisos y vacaciones.
Del análisis del conjunto de los datos disponibles en relación con las características de la actividad desarrollada se llega a la conclusión de que prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad empresarial propia por parte del contratista, quien asume una posición meramente interpositiva. Y así se desprende del mismo pliego de prescripciones Técnicas, en el que se contrata únicamente mano de obra, fijándose el precio de la prestación del servicio solamente en función de las horas
contratadas.
Todo ello nos conduce a la conclusión de que en el presente caso se ha producido una cesión de trabajadores, a la que es aplicación la norma prohibitiva del artículo 43 del ET , respecto a las trabajadoras adscritas al Serivicio de GESTIÓN DE VISITAS GUIADAS, INFORMACIÓN Y ACTIVIDADES EN EL CENTRO DE VISITANTES DE LA MURALLA.
Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de infracción laboral de conformidad con el Articulo 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8), por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29), desde el 13 de noviembre de 2015, Artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 24 de octubre de 2015).
La inspección apreciaba una posible infracción muy grave del art. 8.2 de la Lisos , con la agravante de número de trabajadores afectados ( art. 39.2 Lisos ) y propone una sanción en grado mínimo 6.251 euros. El Ayuntamiento demandante presentó escrito de alegaciones de 4 de diciembre de 2017.
(Expediente administrativo y testifical de D.ª Tatiana ).
(Expediente administrativo).
Fundamentos
Como señala la sentencia del TSJC de 03/02/04 '
Del acta de infracción y de la documentación aportada al expediente administrativo y la testifical practicada en juicio se desprenden los siguientes hechos: Las trabajadoras de CEDES prestan servicios en las dependencias del Ayuntamiento, en el Centro de Visitantes la Muralla, realizando la actividad propia de su categoría profesional, utilizando mobiliario y material suministrado por el Ayuntamiento demandante. La persona de contacto de las trabajadoras en la empresa CEDES es D.ª Bárbara y la persona de contacto en el AYUNTAMIENTO es D.ª Tatiana (Jefe de Negociado de Gestión y coordinación de Turismo del Ayto. de Murcia). La persona Responsable del Contrato, dentro del Servicio de Turismo, es D.ª Leonor , Jefa de Servicio de Deportes y Turismo. El servicio Gestor es el servicio de Deportes y Turismo del Ayuntamiento de Murcia, compuesto por 7 funcionarios y 3 contratados laborales. D.ª Bárbara , trabajadora de CEDES, es quien lleva las cuestiones relacionadas con Recursos Humanos, atendiendo la, solicitud de licencias, permisos, sustituciones, vacaciones, horas complementarias, etc. Las trabajadoras realizan los servicios recogidos en el pliego de prescripciones técnicas. El servicio frente al usuario no es prestado en nombre de CEDES sino en nombre del AYUNTAMIENTO. Las posibles reclamaciones por el servicio prestado deben interponerse ante el AYUNTAMIENTO, siendo el Ayuntamiento el que determina las medidas correctoras que deban adoptarse en caso de quejas o incidencias. CEDES no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente el salario, dar de alta a las trabajadoras, conceder vacaciones, etc. La prestación de los servicios se ha llevado a cabo al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, ya que esta no organiza ni dirige la actividad contratada, es el Ayuntamiento quien determina las actividades y eventos que deben realizarse. En las cláusulas técnicas de la contrata, se licita un número de horas de mano de obra. Los trabajadores adscritos a la contrata pueden ser puestos a disposición del Ayuntamiento para la realización de otras tareas que el Ayuntamiento determine. Los trabajadores han sido contratados por CEDES como consecuencia de la adjudicación de la contrata, ya que no formaban parte
de la plantilla de la empresa. Las actividades realizadas se corresponden a aquellas que son estructurales y permanentes del centro de trabajo y que corresponden a su normal funcionamiento.
Debemos también traer a colación que la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden (entre muchas anteriores, SSTS 17/12/10 , 04/03/11 , 11/07/12 , 30/11/05 y de 17 de abril de 2007 ). Aparte, hacemos nuestra la doctrina invocada por la Administración demandada en el acta de infracción y en las resoluciones impugnadas.
Existen notables indicios para apreciar la existencia de una cesión ilegal y basta con ello las apreciaciones directas de la Inspección actuante. CEDES contrató 4 trabajadoras nuevas para la prestación de servicios en la contrata. No consta que CEDES emitiera ninguna orden ni directriz concreta a las trabajadoras, sino, todo lo contrario, las mismas seguían las directrices del pliego de condiciones de la contrata, que marcan una posición superior del Ayuntamiento en este sentido. La gestión que hacían las trabajadoras eran las propias del centrod e trabajo perteneciente exclusivamente al Ayuntamiento demandante. Más allá de formalizar el contrato, abonar los salarios, gestionar sustituciones y vacaciones y alta en la Seguridad Social, no consta que CEDES haya hecho actividad empresarial alguna. De hecho, en el pliego del contrato se fijaba que en caso de modificación del personal puesto a disposición por CEDES, debía cumplir las condiciones impuestas por el Ayuntamiento, con notificación previa.
La parte demandante invoca varias sentencias en las que no se aprecia la existencia de cesión ilegal de trabajadores, precisamente porque la contratista ha desplegado alguna actividad que la empresa que hizo el encargo no podía hacer por sí misma. Sin embargo, en el presente caso destaca la ausencia de prueba sobre la actividad llevada a cabo por la propia empresa CEDES. La testigo manifestó que CEDES había llevado a cabo varias actividades por su cuenta en ejecución de la contrata (unas 60). Es cierto que en el contrato se hace referencia a unas 64 actividades complementarias, pero no se ha acreditado la realización de ninguna en concreto. A todo ello hay que añadir otros indicios de cesión ilegal de trabajadores, como es que las quejas e incidencias eran gestionadas directamente por el Ayuntamiento, las trabajadoras debían llevar el uniforme designado por el propio Ayuntamiento en el pliego de condiciones, el centro de trabajo y los medios materiales eran de exclusiva propiedad del Ayuntamiento, de manera que la única intervención que tenía CEDES en el empleo de estos medios de trabajo era, precisamente, a través de las propias trabajadoras contratadas para ejecución de la contrata. No consta que CEDES hubiera aportado ningún otro medio material para la ejecución de la contrata, más allá de la mera puesta a disposición de las cuatro trabajadoras.
La parte demandante no ha aportado prueba que desvirtúe las conclusiones a las que llegó la Inspección actuante. De hecho, de la testifical practicada en juicio se desprende que, si bien la Jefa de Negociado de Gestión y coordinación de Turismo del Ayto. de Murcia, D.ª Tatiana manifestó que nunca tuvo contacto con las trabajadoras y que la gestión de sus condiciones laborales era de CEDES, sí vino a reconocer que la gestión era supervisada por el Servicio de Turismo y la responsable era D.ª Leonor . De hecho, no consta ninguna prueba sobre las actividades complementarias a las que la testigo hizo referencia. Consideramos que concurren indicios suficientes para apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Estos indicios se extraen de datos objetivos constatados por la Inspección actuante, prescindiendo de valoraciones por la parte inspectora y que no han sido desvirtuados por la prueba aportada por la demandante. Por lo tanto, los hechos son sancionables conforme al art. 8.2 de la Lisos . La sanción ha sido impuesta al importe mínimo de 6.251 euros establecido en el art. 40 de la Lisos . Procede desestimar la demanda.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Desestimo la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Murcia contra la Consejería de Empleo, Universidades y Empresa de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, ampliada contra CEDES, Congresos, Eventos y Servicios Turísticos, en impugnación de la resolución de 27 de abril de 2018, que confirmo.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno conforme a los arts. 191.3.g) de la LRJS .
Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó el mismo día de su fecha y en Audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se remite a cada una de las partes un sobre por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo copia de ella, conforme a lo dispuesto en la LRJS. Doy fe.