Sentencia SOCIAL Nº 131/2020, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 658/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILES

SENTENCIA Nº 00131/2020

En Avilés, a 2 de julio de 2020.

Vistos por mí, Estefanía López Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos nº 658/19, sobre despido, siendo partes como demandante Dª Eva y como demandados COHEGA S.A. y SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 14-10-2019, la parte demandante formuló demanda, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que con fundamento en los hechos que son de ver en el escrito presentado, suplicaba sentencia por la que se declare que el despido sufrido en fecha 8-10-2019 es nulo o, subsidiariamente, improcedente, con derecho en caso de nulidad a una indemnización de 10.000 euros por los daños y perjuicios, incluso morales, sufridos por la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y con derecho a la readmisión o indemnización con el abono de los salarios dejados de percibir en los supuestos en los que legalmente proceda, y todo ello, previo reconocimiento de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores respecto a la demandante, debiendo considerarse a la misma como trabajadora de la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., con la condición de trabajadora indefinida, con una antigüedad de 8-1-2001, con la categoría profesional de Ingeniera Técnica Industrial, y debiendo percibir la retribución de 130Ž23 euros diarios brutos que se correspondan al Grupo Profesional VIII según lo dispuesto en el Convenio colectivo de Saint Gobain Cristalería S.L., así como debiendo percibir el resto de beneficios y ventajas sociales reconocidas en dicho convenio colectivo, tales como becas, planes de pensiones, seguros, etc.; sin perjuicio de las que se puedan generar en un futuro; y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que le pueda corresponder al Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado a la demandada, convocando a las partes para los actos de conciliación y, en su caso, juicio que, tras dos suspensiones, se celebró en la audiencia del día 18-6-2020.

En el día y hora señalados comparecieron Dª Eva, asistida de la graduado Dª Laura Martínez Flórez, COHEGA S.A., defendida por el letrado D. Ignacio Villaverde Garrido, y SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., defendida por el letrado D. Ignacio Dugnol Simó.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda.

Los demandados contestaron en los términos que obran en el soporte audiovisual unido a las actuaciones, invocando las excepciones de falta de acción, falta de legitimación pasiva y acumulación indebida de acciones.

Una vez practicadas las pruebas propuestas y admitidas, se concedió a las partes plazo común de cinco días para que pudieran formular conclusiones por escrito al amparo de lo previsto en el art. 87.6 de la LRJS, quedando los autos vistos para sentencia en fecha 30-6-2020.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Dª Eva, cuyas circunstancias personales obran en el escrito de demanda y se dan por reproducidas, está en posesión del título de Ingeniera Técnica Industrial con la especialidad de Electricidad, prestó servicios para SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. desde el 13-4-2000 al 13-10-2000, más una prórroga de tres meses, a través de una beca de la Universidad de Oviedo. En fecha 8-1-2001 suscribió con COHEGA S.A. un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción en el que consta que prestará servicios como administrativa en el centro de trabajo de la empresa en Avilés, a jornada completa, siendo el objeto contractual 'Acum. Tareas', con duración hasta el 7-4-2001, siendo prorrogado hasta el 7-8-2001. El 8-8-2001, firmaron un nuevo contrato temporal por obra o servicio para la obra 'Mtto y repar ped NUM000'. La prestación de servicios se ha efectuado en las instalaciones de la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. de Avilés, en el Departamento de Mantenimiento. La trabajadora ha venido percibiendo un salario de 82Ž44 euros diarios brutos, en cómputo anual, figurando en las nóminas una antigüedad de 1-10-2001 y categoría de 'T. Medio'. No es representante de los trabajadores (folios 611-612, 615-619 y 626-661).

SEGUNDO.-Dª Eva tiene una tarjeta de identificación de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. y llaves para entrar en la oficina, emplea el sistema de fichajes de la citada empresa y tiene el mismo horario de trabajo que el resto de sus compañeros del Departamento. Su correo profesional es de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., su teléfono físico y su extensión pertenecen al Departamento de Mantenimiento. Puede acceder a la intranet de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., a quien comunica retrasos, permisos, vacaciones (que ha de pedir de manera coordinada con el resto del personal del Departamento) y bajas de maternidad. Recibe órdenes del superior jerárquico del Departamento, Sr. Gonzalo, y del resto de jefes de otros Departamentos. Usa un chaleco, un forro polar y botas de seguridad facilitadas por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. con el logotipo de la empresa. Ha recibido acciones formativas de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. (folios 105- 125, 701-983; testifical Sr. Gonzalo).

TERCERO.-Las tareas de Dª Eva en el Departamento de Mantenimiento de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. son (folios 984-3333; testifical Sr. Gonzalo):

. Gestionar en el programa informático los partes de intervención de mantenimiento a través de programas PGMWIN/CDM para su posterior tratamiento. Así, las incidencias o averías que se producen, generan unos partes de intervención que la actora extrae del programa para alimentar una Base de Datos, y así poder tener un registro minucioso diario de todas las intervenciones o incidencias, para que posteriormente, el programa emita unas gráficas que el Jefe de Mantenimiento valora para adoptar soluciones si lo considera pertinente.

. Gestionar y realizar solicitudes de pedido de los materiales necesarios mediante programa informático de Saint-Gobain Easy Order, para el Departamento de Mantenimiento.

. Utilización de programas informáticos de diseño como Autocad para croquizar piezas de repuesto que se necesiten, y que no se están en el mercado, de modo que la actora acompaña el plano de dicha pieza elaborado por ella, al pedido que se realice para que se haga a medida.

. Localizar referencias de los materiales a pedir, recurriendo en ocasiones a documentación técnica de la máquina, catálogos y planos (tamaño A0) si fuera necesario, para a su vez, solicitar las ofertas correspondientes y posteriormente analizarlas y valorar posibles alternativas.

. Gestionar las solicitudes de pedido de los distintos Responsables del Departamento de Mantenimiento, a las empresas contratas, referidas a los trabajos rutinarios o excepcionales a realizar dentro de la planificación del Departamento de Mantenimiento.

. Contrastación de albaranes presentados por contratas con el trabajo realizado por éstas en el Departamento de Mantenimiento. Así, se contrastan las ofertas y los pedidos de dichos trabajos con estos albaranes.

. Gestión de Stock de repuestos de mantenimiento en almacén general, indicando al departamento de compras su reposición o reparación y en ocasiones, según las necesidades, modificando 'puntos de pedidos' que es el indicador que determina las cantidades que debe haber en almacén. Previsión de nuevos suministros para el abastecimiento del Almacén dando el visto bueno a posibles alternativas, previa valoración técnica, y asimismo análisis de posibles materiales obsoletos. Así, son ellas las que deciden actualizar repuestos para que se implanten por vez primera en la empresa, bajo la aprobación del Jefe de Departamento tras su propuesta.

. Realización de seguimiento mensual del gasto de mantenimiento sobre el presupuesto, advirtiendo a su Responsable Jerárquico, el Jefe de Departamento de Saint Gobain, de los posibles desvíos a través del programa SAP. Incluye tanto el gasto de consumo de repuestos, como el gasto de trabajos elaborados por las diversas contratas de mantenimiento, como el gasto de mano de obra, para posteriormente según concedido mensual, dar de entrada dichos trabajos.

. Control y seguimiento diario de mantenimiento preventivo y predictivo:

- Control de gamas y seguimiento de las acciones correctivas derivadas de ellas.

- Elaboración y actualización de los planning de mantenimiento preventivo y

predictivo.

. Control y planificación del plan de inspecciones periódicas de las instalaciones sujetas a reglamentación industrial. (OCAS, Certificados, Revisiones anuales...)

. Preparación de Auditorías anuales:

. IATF / normativa de calidad

. OHSAS / normativa de seguridad

. Medio Ambiente

. Homologación de productos para factorías Chinas

. Auditor del Seguro contratado por Saint-gobain

. Auditorías asociadas a los clientes (suelen ser 2 anuales mínimo).

. Revisión de informes elaborados por las diversas empresas a las que habitualmente se les subcontrata, para tareas como realizar revisiones de las líneas de alta tensión y baja tensión de la fábrica, para posterior elaboración de planes de acción de las anomalías detectadas.

. Control sobre las empresas subcontratadas para que emitan los informes necesarios y exigidos por la normativa industrial.

. Registro mediante el programa informático WINPLUS de los cambios de puesto y licencias/ausencias del personal del Departamento de Mantenimiento. Este programa es el que utiliza la empresa Saint Gobain para estos fines. Esta tarea, en otros Departamentos la llevan a cabo los Jefes de Turno, que ostentan Nivel 8. Por esta misma razón, si hay algún error por parte del Departamento de Nóminas que está centralizado en Madrid, la actora y su compañera son las encargadas de solucionarlo.

CUARTO.-En fecha 23-4-2019, Dª Eva interpuso demanda frente a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. y COHEGA S.A. en materia de cesión ilegal, citándose al acto de juicio y vista oral para el 14-10-2019. El día 8-10-2019, hacia las 9:15 horas, el Sr. Gonzalo la requirió para que fuera a hablar con el Sr. Justo, Responsable de Recursos Humanos, quien la acompañó al ver al Sr. Lázaro, Responsable del Departamento de Compras, el cual la requirió para que abandonase las instalaciones de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. El día 9-10-2019 intentó acudir al trabajo, impidiéndoselo la dirección de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. Con fecha de ese mismo día, COHEGA S.A. le remitió un burofax, entregado el 10-10-2019, en el que le comunicaba su decisión de extinguir el contrato de trabajo con efectos del 9-10-2019 por causa objetiva del art. 52.c) del ET invocando razones económicas y productivas y fijando una indemnización de 29.034 euros cuyo abono excusa por falta de liquidez (folios 3334-3351 y 3379; la carta de despido obra en los folios 3358-3360, que se dan íntegramente por reproducidos; testifical Sres. Lázaro y Gonzalo).

QUINTO.-En fecha 7-10-2019, SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. comunicó a COHEGA S.A. la rescisión inmediata del contrato de prestación de servicios de asistencia y apoyo administrativo de fecha 4-1-2016 advirtiendo que desde el 8-10-2019 no será permitida la entrada a sus instalaciones. El 23-4-2019 ya había comunicado su decisión de finalizar el contrato de prestación de servicios de apoyo al mantenimiento mecánico/eléctrico/electrónico. En fecha 23-9-2019 COHEGA S.A. comunicó a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. que, previsiblemente, no iba a poder hacer frente al ingreso de cotizaciones de seguridad social correspondientes al mes de agosto de toda la plantilla, incluidas las de los trabajadores adscritos al contrato de prestación de servicios de asistencia técnica y apoyo administrativo (folios 291 y 306-309).

COHEGA S.A. se encuentra en situación de pérdidas desde el año 2018 (folios 320-355).

En la fecha del despido, la empresa adeudaba diversas cuantías dimanantes de acuerdo extrajudicial de pagos, ejecuciones judiciales y apremios en vía administrativa por importes superiores a la indemnización reconocida en la carta de extinción (folios 81, 147-180, 188-191 y 356-460).

SEXTO.-Dª Eva presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 4-11-2019, celebrándose el acto sin avenencia el 14-11-2019 (folio 21).

Fundamentos

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición de los litigantes como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1, 2.b), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos recogidos en el relato fáctico de la presente resolución se han deducido de la prueba documental, testifical y demás elementos de convicción arriba mencionados, valorados de conformidad con las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-La actora solicita con carácter principal se declare que el despido sufrido en fecha 8-10-2019 es nulo o, subsidiariamente, improcedente, con derecho en caso de nulidad a una indemnización de 10.000 euros por los daños y perjuicios, por vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y todo ello, previo reconocimiento de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores respecto a la demandante, debiendo considerarse a la misma como trabajadora de la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., con la condición de trabajadora indefinida, con una antigüedad de 8-1-2001, con la categoría profesional de Ingeniera Técnica Industrial, y debiendo percibir la retribución de 130Ž23 euros diarios brutos que se correspondan al Grupo Profesional VIII según lo dispuesto en el Convenio colectivo de Saint Gobain Cristalería S.L., así como debiendo percibir el resto de beneficios y ventajas sociales reconocidas en dicho convenio colectivo, tales como becas, planes de pensiones, seguros, etc.

La parte demandada se opone e hizo notar al inicio del acto del juicio que pudiera haber un defecto en la demanda, una falta de acción y de legitimación pasiva al solicitarse en el suplico la nulidad o improcedencia del despido de 8-10-2019 cuando la carta de despido tiene efectos de 9-10-2019. La actora contestó a la excepción y, a través de la lectura de su demanda, queda claro que, partiendo de la premisa de la cesión ilegal, solicita que se entienda que la decisión tomada por Saint Gobain el 8-10-2019 constituye un despido nulo. Caso de no acogerse la cesión ilegal, la decisión de Cohega de 9-10-2019 constituiría un despido improcedente.

Se hace por tanto preciso analizar con carácter inicial si nos hallamos ante la figura prevista en el art. 43 del ET, esto es, la cesión ilegal de trabajadores.

El citado precepto señala que:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

La STSJ de Cataluña de 5-3-2010 sistematiza en tres grandes grupos los criterios jurisprudenciales utilizados para identificar la figura de la cesión ilegal en los siguientes términos:

'En el primero, quedarían agrupados aquellos requisitos o elementos que siendo necesarios no son suficientes para calificar una cesión de ilegal; en el segundo, nos encontraríamos a los indiciarios, y en el tercero, los que de concurrir, siempre provocarían que se calificará de cesión de ilegal. Siguiendo esta clasificación en el primero deberían integrarse todas aquellas sentencias que de un modo u otro recogen la teoría del empresario aparente con sus matizaciones posteriores - SSTS de 19 de enero de 1994; 12 de diciembre de 1997, 14 de diciembre de 2001, 17 de enero de 2002 y 16 de junio de 2003 y las que allí, se citan, también, son relevantes las sentencias de 19 enero de 1991, y STS de 19 de febrero de 1993, SSTS de 7 de marzo y 12 de septiembre de 1988 y 16 de febrero de 1989; 17 de julio y de 15 de noviembre de 1993; 31 de octubre de 1996, estas tres últimas de signo diferentes se refieren a locutorios contratados con la empresa Telefónica; STS 19 enero de 1994 ; 12 de diciembre de 1997 - como las referidas a la concurrencia de conductas empresariales, o a la necesidad de tener una auténtica organización real y efectiva, en definitiva, en este primer supuesto, se incardinarían todos aquellos criterios jurisprudenciales en los si se daban de inicio se evitaba la calificación de cesión ilegal pero no descartaban que por la concurrencia de otras circunstancias valoradas en el caso concreto se pudiere considerar que se estaba ante una cesión ilícita.

La teoría indiciaria, fruto de los nuevos fenómenos organizativos, se elaboró por nuestros tribunales, para dar respuestas a todos aquellos otros fenómenos que bordean los requisitos del anterior grupo. Esta, como no podía ser de otra manera se fijaba con más detenimiento en el supuesto concreto - STS de 12 de setiembre de 1998 -, de tal forma que al valorarlo a través del análisis y concurrencia determinados factores, que individualizados no eran decisivos, podía declarar que la actividad enjuiciada era una cesión de mano de obra prohibida teniendo en cuenta en conjunto de los elementos concurrentes. Entre estos elementos, cabe destacar: la referencia a la propiedad de los útiles, equipos y maquinaria utilizados en la ejecución de la actividad, normalmente en relaciones empresariales en los que intervenían una contrata o subcontrata; los servicios ofrecidos por la empresa principal a sus empleados y, en concreto, el uso y disfrute que de ellos hacían los trabajadores de la contrata o subcontrata sometida a valoración - STS de 19 de enero de 1994 -; la participación de los trabajadores presuntamente cedidos en actividades de formación ofertadas por la empresa principal, o de cualquier otro tipo, incluidas las deportivas o lúdicas; la coincidencia o similitud entre los trabajadores, de una y otra, en cuanto a la jornada, horario, descanso, uso de uniforme, lugar de trabajo, y salario; la forma de participación en las actividades sindicales de la empresa principal; el modo, forma y quien dirigía el ejercicio del poder disciplinario, y un largo etcétera más.

En el último grupo se debería incluir todos aquellos criterios doctrinales que conforman la teoría del empresario efectivo, o la teoría que intenta determinar quien es el empresario real y efectivo, al margen de las simulaciones jurídicas que lo oculten o lo amparen. Esta nueva doctrina, bien pudiera decirse que se inicia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1988, pero no alcanzará su consolidación hasta la sentencia de 19 de enero de 1994, ya citada, donde se establece que para discernir entre contratas o subcontratas en general y de obras o servicio reales o ficticias, y más cuando la prestación se realiza en los locales de la empresa principal es clarificadora la STS de 4 de marzo de 2008 se debe estar a la forma y modo en que el empresario ocupa, desempeña, o gestiona su posición - STS de 25 de octubre de 1999 y todas las que está cita. Más recientes, las SSTS de 3 de febrero 2000, de 27 de diciembre de 2002, de 16 de junio de 2003, de 3 del octubre del 2005, del 24 de abril de 2007, de 21 de septiembre de 2007- en relación con el trabajador o trabajadores contratados. Y para ello, se deberá tener en cuenta, circunstancias tan relevantes, como:

a) La existencia de una organización adecuada, concepto que va más allá de la existencia de una empresa real, la empresa 'auxiliar' debe tener capacidad para llevar a cabo la obra o servicio contratado, en definitiva debe contar con suficientes y adecuados medios materiales y personales para desempeñar el encargo cometido. En este sentido, véase, la doctrina contenida en las STS de 25 de octubre de 1999 y todas las que está cita. Más recientes, las SSTS de 3 de febrero 2000, de 27 de diciembre de 2002, de 16 de junio de 2003, de 3 del octubre del 2005, del 24 de abril de 2007, de 21 de septiembre de 2007.

b) La asunción del riesgo de las operaciones en las que interviene, el cedente, no puede ser un mero intermediario que percibe una retribución por el simple hecho de enviar trabajadores que ha contratado independientemente del resultado de la actividad.

c) El objeto de la contrata de tal modo que la actividad que realiza la empresa auxiliar se pueda diferenciar de la empresa principal; debe examinarse quien aporta y de que forma aporta los útiles y herramientas ( SSTS de 25 de octubre de 1999, de 12 de diciembre de 1997, y la relevante sentencia de 19 de enero de 1994)

d) El lugar dónde se presta o se ejecuta la obra o servicio contratado.

e) Cómo se presta el servicio por los trabajadores, la solvencia - SSTS de 3 de octubre y de 30 de noviembre de 2005, de 17 de abril y 20 de julio de 2007, de las empresas o incluso la retribución percibida - SSTS de 31 de octubre de 1996, de 20 de julio de 1999 , de 14 de setiembre de 2001, de 17 de enero de 2002, de 16 de junio de 2003, o la de 14 de marzo de 2006 -, también ha sido relevante, si la empresa tiene desplazado, en el caso que comparta el mismo espacio de trabajo, un mando intermedio - STS de 16 de junio de 2003, sería cesión ilegal, si el mando intermedio es un delegado de la empresa contratista, y no un trabajador más de la empresa principal'.

La aplicación de esta exégesis jurisprudencial lleva a considerar que, en el presente supuesto, existe una cesión ilegal de trabajadores que afecta a la demandante ya que, a pesar de que consta formalmente contratada y en la plantilla de Cohega, empresa que le venía abonando las nóminas, realmente prestaba servicios en el Departamento de Mantenimiento de Saint Gobain, realizando las tareas propias de su actividad, en su propio centro de trabajo, con los medios materiales de Saint Gobain, integrada plenamente en el funcionamiento y estructura de la empresa, como lo revelan circunstancias tales como estar en posesión de una tarjeta de identificación y llaves de la empresa, usar su sistema de fichajes, tener el mismo horario de trabajo que el resto de sus compañeros, tener una cuenta de correo profesional de la empresa, teléfono físico y extensión pertenecientes al Departamento de Mantenimiento, posibilidad de acceder a su intranet, comunicar a los superiores de esta empresa retrasos, permisos, vacaciones (que tenía que pedir de manera coordinada con el resto del personal del Departamento) y bajas, recibir órdenes del superior jerárquico del Departamento y del resto de jefes de otros Departamentos, usar chaleco, un forro polar y botas de seguridad facilitadas por la empresa con su logotipo y haber recibido acciones formativas. Se trata de una trabajadora integrada plenamente en la plantilla de Saint Gobain, confundida en ésta, actuando tal empresa como verdadera empleadora, con poder de dirección y control sobre su actividad.

En la medida en que se acoge la existencia de una cesión ilegal, la actora solicita se la considere como trabajadora de la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., con la condición de trabajadora indefinida, con una antigüedad de 8-1-2001, con la categoría profesional de Ingeniera Técnica Industrial, y debiendo percibir la retribución de 130Ž23 euros diarios brutos que se correspondan al Grupo Profesional VIII según lo dispuesto en el Convenio colectivo de Saint Gobain Cristalería S.L.

Respecto a estos extremos, es a la trabajadora a quien corresponde el derecho a elegir la empresa en cuya plantilla desea ser considerada y resulta conducente la antigüedad reclamada de 8-1-2001, fecha en que se inició la prestación de servicios mediante la suscripción del primer contrato temporal.

La codemandada SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. se opuso expresamente en lo concerniente al salario y la categoría puesto que entiende que el grupo profesional correspondiente sería el VI, no el VIII, y que, de ser el VIII, el salario diario sería de 114Ž56 euros.

En cuanto al grupo profesional, a la vista del Anexo I del Convenio colectivo de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. y el conjunto de tareas detalladas en el hecho cuarto de la demanda, justificadas documental y testificalmente, no parece que la demandante tuviera el alto grado de autonomía e iniciativa que contempla el nivel profesional VIII, sino que sus tareas pasarían por trabajos complejos con contenido medio de actividad intelectual y de relación con personas internas o externas de la propia organización, correspondientes al nivel profesional VI, el cual lleva aparejado un salario mínimo garantizado para el año 2019, sin complementos, de 32.829Ž31 euros, según el certificado expedido por la empresa (folio 126). Por tanto deben ser estos los parámetros de categoría y salario que deben regir la reincorporación.

CUARTO.-Una vez establecida la identidad del verdadero empleador de la actora y sus condiciones laborales, corresponde analizar lo ocurrido el 8-10-2019, cuando se le denegó el acceso a las instalaciones de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L.

Se indica en la demanda y resultó acreditado testificalmente que ese día la actora intentó sin éxito incorporarse a su puesto de trabajo, indicándosele verbalmente por la dirección empresarial que debía abandonar las instalaciones. Se trataría de un despido efectuado de manera verbal, sin revestir los requisitos formales previstos legalmente.

La actora indica que esta decisión extintiva vino motivada por la reclamación judicial que se había efectuado frente a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. y COHEGA S.A. precisamente reclamando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, por lo que se habría vulnerado el art. 24 de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad.

Del ejercicio de la actividad judicial o de los actos preparatorios o previos a la misma no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para las personas que los protagonizan.

Es decir, los trabajadores que en defensa de sus derechos ejerciten o preparen acciones judiciales no pueden sufrir una represalia empresarial pues se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), en concreto, la denominada garantía de indemnidad.

De esta manera, aportados por el trabajador los indicios de tales reacciones empresariales, corresponde precisamente a la empresa probar que el móvil de tales medidas no era atentatorio del mencionado derecho fundamental. Si tal prueba fracasa, estas medidas empresariales o sancionadoras se han de considerar radicalmente nulas ( STSJ Cataluña de 17-5-2002). La sanción por el despido efectuado con vulneración de la garantía de indemnidad es la declaración de nulidad del despido, no de su improcedencia ( STS de 29-5-2009).

La documentación muestra que la trabajadora había interpuesto en fecha 23-4-2019 demanda frente a las codemandadas en materia de cesión ilegal, estando citadas al acto de juicio para el 14-10- 2019. Apenas unos días antes, el 8-1-2019 se le comunicó verbalmente la imposibilidad de acceder a su puesto de trabajo. Se trata de indicios suficientes de la existencia de una posible vulneración de derechos fundamentales frente a la cual corresponde a la parte demandada justificar la idoneidad de la medida.

Efectivamente , constan en autos las dificultades económicas de la empresa COHEGA S.A., que pasaban incluso por la imposibilidad de hacer frente al pago de los seguros sociales, extremo éste que se comunicó a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. en septiembre de 2019. Sin embargo, como se ha indicado, aunque la empleadora formal de la trabajadora era COHEGA S.A., el verdadero empresario era SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. quien, días antes del juicio por cesión ilegal en el que se iba a dirimir precisamente su condición de empleadora real, aprovechando la situación delicada de COHEGA S.A. y que no estaba al día en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, impidió que la demandante accediera a su puesto de trabajo de manera verbal.

Se trata de una decisión nula puesto que se observa una relación directa entre la reclamación judicial efectuada por la trabajadora tendente a que se reconociera la existencia de una cesión ilegal entre COHEGA S.A. y SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. y la extinción de la relación laboral efectuada verbalmente por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., ello con independencia de que al día siguiente COHEGA S.A. intentara dotar de cierta formalidad al cese contractual a través de una carta de despido en la que se hacen constar una serie de extremos productivos y económicos y de falta de liquidez que resultan probados pero que no son conducentes puesto que no era la verdadera empleadora de la demandante.

A partir de aquí y habiéndose determinado la nulidad del despido efectuado por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., tal y como recuerda la STSJ de Canarias, sede Las Palmas, de 28-1-2011, nº 33/2011, 'La determinación de las consecuencias que han de derivarse de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en la posición de empresario en un despido declarado nulo, ya ha sido abordada y resuelta a la hora de dar respuesta al motivo de censura jurídica anterior, pasaje de la presente sentencia al que nos remitimos en su integridad para evitar inútiles y tediosas reiteraciones. En él, en esencia, dijimos que en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre el actor y la empresa cedente (AB Consultores) y materialmente entre el mismo y la empresa cesionaria (SIEMENS, SA) ha existido cesión ilegal de trabajadores.

Dicha calificación conlleva dos consecuencias jurídicas en este punto:

a) que las responsabilidades derivadas de la declaración de nulidad del despido del trabajador han de ser asumidas por ambas empresas con carácter solidario;

b) que ese régimen solidario de responsabilidades se ha de adaptar necesariamente a las peculiares circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que existe cesión ilegal de trabajadores, lo que determina que la readmisión haya de ser llevada a cabo exclusivamente por parte del empresario real (SIEMENS, SA)'.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, ha de acogerse la demanda en su petición principal si bien con las matizaciones anteriormente expuestas en relación al régimen de responsabilidad, dándose así respuesta igualmente a las excepciones de falta de legitimación pasiva invocadas.

QUINTO.-En cuanto a la petición indemnizatoria accesoria, si bien su concurrencia y cuantía no fueron discutidas expresamente por la parte demandada en el acto del juicio, ha de ofrecerse un razonamiento sobre la misma.

Como recuerda la STSJ del Principado de Asturias de 26-12-2019, nº 2771/19, no ofrece duda la compatibilidad entre las consecuencias legales de la nulidad del despido y una indemnización complementaria que resarce otros daños y perjuicios ocasionados por la actuación empresarial discriminatoria o lesiva de derecho fundamental a la luz del art. 183.3 de la LRJS, siendo posible, como criterio óptimo para la cuantificación de esta indemnización, la remisión a los parámetros contenidos en la infracción muy grave tipificada en el art. 8.12 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, extremo que, como indica la citada sentencia, ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio) y considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones ( SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-).

En el caso que nos ocupa, tratándose de una decisión empresarial que ha supuesto un trato desfavorable a la trabajadora como reacción ante una reclamación efectuada asimilable a la conducta prevista en el art. 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, es ajustado el importe de 10.000 euros solicitado, que se encontraría dentro del rango para el grado mínimo previsto en el art. 40.1.c) del citado texto normativo.

SEXTO.-No ha lugar a establecer condena alguna respecto del Fondo de Garantía Salarial, dado que su intervención en el proceso responde a lo establecido en el art. 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ello sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente tiene atribuidas.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación por razón de la materia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, rechazando las excepciones planteadas y estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Eva frente a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. y COHEGA S.A. en su petición principal, declaro que el despido sufrido en fecha 8-10-2019 es nulo, con derecho a una indemnización de 10.000 euros por los daños y perjuicios sufridos por la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, condenando solidariamente a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la asunción solidaria de sus consecuencias, y condenando a SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L. a la readmisión de la trabajadora con el abono de los salarios dejados de percibir, todo ello, previo reconocimiento de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores respecto a la demandante, que debe ser considerada como trabajadora de la empresa SAINT GOBAIN CRISTALERÍA S.L., con la condición de trabajadora indefinida, con una antigüedad de 8-1-2001, con la categoría profesional de Ingeniera Técnica Industrial, y debiendo percibir la retribución de 32.829Ž31 euros anuales brutos que se corresponden al Grupo Profesional VI según lo dispuesto en el Convenio colectivo de Saint Gobain Cristalería S.L., así como debiendo percibir el resto de beneficios y ventajas sociales reconocidas en dicho convenio colectivo, tales como becas, planes de pensiones, seguros, etc., sin perjuicio de las que se puedan generar en un futuro.

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente asumidas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndole s que la misma no es firme y que frente a ella pueden interponerrecurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, anunciándolo ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Para poder recurrir es indispensable que la parte que no ostente el carácter de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso acredite haber consignado el importe de la condenaen la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Santander (c.c. número 32690000650658/2019), pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Al interponer el recurso, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber efectuado un depósitode 300 euros en la cuenta indicada. En caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos, todo ello según disponen los arts. 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme la presente sentencia remítase oficio a la TGSS acompañado de testimonio de la misma a los efectos previstos en el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Expídase testimonio de esta Sentencia que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.