Sentencia SOCIAL Nº 131/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00131/2020
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2019 0000102
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000046 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de BADAJOZ
Recurrente: Benjamín
Abogado: JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
Recurrido: SERVICIOS HOSTELEROS 13, S.L.
Procuradora: BEATRIZ CELDRAN CARMONA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 131/2020
En CÁCERES, a tres de marzo de dos mil veinte.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº46/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. José Manuel Redondo Caselles,
en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia número 282/2019, rectificada por Auto
de fecha 5 de noviembre de 2019, dictados por el JDO. DE LO SOCIAL Nº2 de Badajoz, en el procedimiento
sobre ANTIGUEDAD nº 27/2019 seguido a instancia de la entidad SERVICIOS HOSTELEROS 13 S.L., parte
representada por la Sra. Procuradora Dª Beatriz Celdrán Carmona, y asistida del Sr. Letrado D. Fernando Díaz
Lavado, frente al mencionado recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MERCENARIO VILLALBA
LAVA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La entidad SERVICIOS HOSTELEROS 13 S.L. presentó demanda contra D. Benjamín , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 282/2019, de fecha 30 de septiembre de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandado D. Benjamín viene prestando sus servicios laborales para la demandante SERVICIOS HOSTELEROS 13 SL desde el día 13 de noviembre de 2015, en virtud de subrogación empresarial, con categoría profesional de camarero, contrato indefinido a jornada completa.

SEGUNDO.- La mercantil «Servicios Hosteleros 13 S.L», en el ámbito del Expediente Administrativo NUM000 , y por virtud de Resolución de 10 de julio de 2015, del Sr. Gerente de las Áreas de Salud de Mérida y Don Benito-Villanueva de la Serena del Servicio Extremeño de Salud, resultó adjudicataria del contrato administrativo para la explotación de la Cafetería-Comedor del personal y del público del Hospital de Mérida del Servicio Extremeño de Salud.

Formalizado que fue el oportuno contrato administrativo por «Servicios Hosteleros 13 SL», el efectivo acceso de ésta a las instalaciones hospitalarias de Mérida para hacerse cargo del referido servicio de Cafetería-Comedor tuvo lugar en la fecha de inicio del plazo de ejecución que se indica en el mismo, esto es, el 13 de noviembre de 2015, una vez que la anterior adjudicataria y empresa 'saliente', «Dehesa Los Bodegones S.L», hubo dejado las correspondientes instalaciones libres y expeditas, procediendo «Servicios Hosteleros 13 SL» en esa misma fecha a subrogarse en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores que venían prestando servicios en referida Cafetería-Comedor para la referida 'saliente' (entre otros, el hoy demandado, con la categoría profesional de camarero y contrato indefinido a jornada completa).(Doc. 1 a 3 del ramo de prueba de la parte actora).



TERCERO.- Por la empresa saliente en dicho proceso de subrogación " Dehesa De Los Bodegones S.L."se informó por escrito de fecha 9 de noviembre de 2015 a la empresa entrante SERVICIOS HOSTELEROS 13 SL a través de una mera comunicación, comprensiva de una serie de datos unilateralmente consignados relativos a los trabajadores de referencia sin apoyarse en respaldo documental alguno que avalara lo que en ella se manifestaba, y en la que se expresaba, entre otros extremos, corresponder al hoy demandado una antigüedad de 13/01/1995.( Doc. 7 del ramo de prueba de la actora)

CUARTO.- La demandante SERVICIOS HOSTELEROS 13 SL procedió en fecha 13 de noviembre de 2015 a requerir notarialmente a los trabajadores subrogados (entre ellos, al hoy demandado) a fin de que se manifestaran individual y personalmente acerca de la veracidad de los datos que respecto de cada uno de ellos había comunicado la empresa 'saliente', incluyéndose en dicho requerimiento la clara y expresa advertencia de que la eventual confirmación o corrección que, en respuesta al requerimiento, pudieran hacer de referidos datos, en ningún caso determinaría su reconocimiento y/o asunción por parte de 'Servicios Hosteleros 13 SL' en el supuesto de que finalmente pudiera verificarse que dichos datos no se correspondían con la realidad. Por el hoy demandado confirmó los datos (entre ellos, el de antigüedad de 13/01/1995) que respecto del mismo habían sido facilitados por «Dehesa Los Bodegones SL». (Doc. 9 y 10 del ramo de prueba de la actora)

QUINTO.- El Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Dehesa Los Bodegones S.L. (Cafeterias-Comedores del Hospital de Mérida), suscrito con fecha 12 de noviembre de 2012 (DOE 14-3-2013) es de aplicación a la empresa saliente y a sus trabajadores a fecha de subrogación. (Doc.

12 del ramo de prueba de la actora).

SEXTO.- La antigüedad del trabajador demandado en la empresa Dehesa Los Bodegones S.L. se remonta a el 20/10/2006, de conformidad con la vida laboral del trabajador. En fecha 13/1/21995 el trabajador causó baja en la empresa DIRECCION000 . C.B., siendo su siguiente contrato laboral con la empresa BEATRIZ Y FRAN S.L en fecha 13-1-1996. Con anterioridad al alta en la empresa Dehesa Los Bodegones S.L.de fecha 20/10/2006, el demandado trabajó para la empresa JORGE RODRIGUEZ ANTONIO con fecha de alta el día 14/6/2015 y fecha de baja 2/8/2006. Anteriormente el demandado había causado baja por excedencia voluntaria-forzosa el día 31- 5-2005, no incorporándose a la misma empresa hasta el 20-10-2006 por alta normal, con nuevo contrato (Conforme a la Documentación aportada por el SEXPE a las actuaciones e informe de la TGSS). SÉPTIMO.- El día 4 de enero de 2019 fue presentada por mi mandante papeleta de conciliación ante la U.M.A.C. de Badajoz frente al hoy demandado, concluyendo el mismo sin avenencia.

OCTAVO. El trabajador demandado ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMO LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por SERVICIOS HOSTELEROS 13 SL, frente a D.

Benjamín , sobre DECLARACIÓN DE ANTIGUEDAD. En su virtud debo declarar y declaro que la ANTIGÜEDAD del trabajador D. Benjamín en la relación laboral que le une con SERVICIOS HOSTELEROS 13 SL es de 20 de octubre de 2006, con los efectos inherentes s tal declaración, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Benjamín , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 22 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:- Es objeto de suplicación, la sentencia 282/2019, de 30 de septiembre del Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, que estima la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Servicios Hosteleros 13, sociedad limitada, frente a Benjamín , sobre declaración de antigüedad, considerando que la relación laboral que le une con la actora es de 20 de octubre de 2006, con los efectos inherentes a tal declaración y condenado al demandado a estar y pasar por dicha declaración.

Frente a ella se presenta recurso de suplicación por el citado trabajador considerando, al amparo del artículo 193 apartado c) de la LJS, que existe una vulneración de los artículos 3.1.c, en relación con el artículo 3.5 y 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que el citado trabajador lleva más de 10 años, desde 2008, en concreto desde el 30 de abril de 2008 según se deduce del acta del convenio colectivo Dehesa de los Bodegones, con una antigüedad reconocidas de 13 de enero de 1995, tal y como se reconoce en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, y desde entonces considera que se encuentra ante un derecho adquirido e irrenunciable, de acuerdo con lo que establece el artículo 3.1.c, en relación con el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y en relación con el artículo 44.1 de dicho texto legal, tal y como se viene a establecer en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2018, 807/2018, recurso 3584/2016 , que señala que los derechos y obligaciones de las partes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que pierde su vigencia y es así no porque las normas del Convenio Colectivo pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente. Y entiende que a ello no obsta el cambio de los empleadores o, incluso del convenio de aplicación, pues lo que tiene reconocido el demandado es su antigüedad laboral y no su antigüedad a efectos de convenio. Es por ello que entiendo que la sentencia de instancia fractura el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, el cual dispone, expresamente, que en la sucesión y subrogación empresariales se deberán respetar todos los derechos adquiridos de los trabajadores objeto de subrogación, de manera que, llevando disfrutando de antigüedad de forma pacífica más de una década, debe respetarse.

En la impugnación del recurso de suplicación por la entidad mercantil se destaca que el supuesto derecho adquirido, pretendidamente vinculante, sobre la base de la ultraactividad convencional que nunca ha ocurrido, no se corresponde con la realidad material según se deriva del informe de la Tesorería General de la Seguridad relativa a las altas y bajas del recurrente, siendo la fecha inicio del contrato de octubre de 2006, la que ostenta realmente. Se reconoce en la sentencia que se ha producido una subrogación empresarial merced al contrato administrativo y la continuidad con la anterior adjudicataria del contrato, con inicio de la prestación laboral desde noviembre de 2015, en ejecución de la resolución 15 de julio de 2015, encontrándose a dicha fecha de subrogación, 13-11-2015, la relación laboral de referencia bajo la vigencia del convenio colectivo del centro de trabajo, en cuyo artículo 4 se señala la entrada en vigor a todos los efectos y cualquiera que sea su fecha de publicación, debiéndose tener en cuenta, además, que este convenio de centro de trabajo de la empresa Cafetería-Comedores del Hospital de Mérida sucedió al de la empresa, que finalizó en 2012 y en cuyo ámbito se incluye el acta de 30 de abril de 2008, de la Comisión negociadora del convenio que se invoca por la recurrente, tratándose de una afirmación totalmente ficticia y gratuita la de la antigüedad desde 1995, carente de cualquier sustrato y realidad, y si ello no fuera suficiente debe tenerse en cuenta que el acta de 2008, de modificación del Convenio referida, no estaba vigente al tiempo de producirse la subrogación, pues su ámbito temporal se extendió hasta el 31 de diciembre de 2012, por la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo de trabajo de la empresa, con efectos 1 de enero de 2013, que ninguna previsión contenía acerca de las pretendidas antigüedades de los trabajadores.



SEGUNDO: Siendo la descrita la posición de las partes en litigio, en efecto, tal y como mantiene la recurrida, el recurrente no impugna los hechos probados que se contienen en la sentencia del Juzgado de lo Social, figurando en el hecho probado tercero que la demandante procedió en fecha 13 de noviembre de 2015 a requerir notarialmente a los trabajadores subrogados a fin de que manifestaran individual y personalmente acerca de la veracidad de los datos que respecto de cada uno de ellos había comunicado la empresa saliente e incluyéndose en dicho requerimiento, la clara y expresa advertencia de que la eventual confirmación o corrección que en respuesta al requerimiento pudieran hacer no determinaría su reconocimiento por la nueva empresa, si dichos datos no se correspondieran con la realidad y por el demandado se confirmaron los datos que habían sido facilitados por la empresa Dehesa los Bodegones, sociedad limitada, de antigüedad de 13 de enero de 1995. Y que en el hecho probado 6º, se afirma, con remisión a la vidas laboral del trabajador, que su antigüedad se remonta en la empresa Los Bodegones a 20-10-2006, aunque en la vida laboral del trabajador aparecen fechas anteriores, en las que figura como trabajador de otras empresas, en concreto, DIRECCION000 CB, Emma y Raimundo , social limitada, y Sabino , y que con anterioridad se había encontrado de baja por excedencia desde el día 31 de mayo 2005 y no se incorpora a la empresa hasta el 20 de octubre de 2006.

También en el en el hecho probado 5º se señala que resultaba de aplicación, al momento de la subrogación, el convenio colectivo de trabajo de la empresa Dehesa los bodegones, suscrito con fecha de 12 de noviembre, referido a cafeterías-comedores del Hospital de Mérida y a sus trabajadores a la fecha de subrogación.

La cuestión litigiosa es la determinación de los efectos que se derivan del Acta del Convenio Colectivo de la empresa Dehesa de los bodegones, en la se le reconoció una antigüedad de 13 de enero de 1995, aun cuando se afirme que el convenio colectivo no se encontraba en vigor a la fecha de la subrogación y, así, mientras que la parte recurrente considera vinculantes sus efectos, en la sentencia se considera que carece de eficacia inter partes, no siendo el Convenio Colectivo invocado de aplicación en el momento en que se atribuyó a la demandante el contrato administrativo para la explotación de la cafetería-comedor del personal y del público, y, más en concreto, cuando se subroga dicha empresa en los contratos de los trabajadores de la anterior adjudicataria y en atención a la real vida laboral que se deduce de la Tesorería General de la Seguridad Social, no tratándose de un derecho adquirido que, en ningún caso, pueda producir efectos frente a terceros.



TERCERO: Para resolver adecuadamente el supuesto que nos ocupa hemos de partir de dos asertos esenciales. El primero, en contra de lo que razona la sentencia recurrida e invoca la impugnante, el hecho de que en el nuevo Convenio Colectivo de la empresa Dehesa Los Bodegones, S.L., suscrito el 12 de noviembre de 2012 (DOE de 14.03.2013) no se recogiera la antigüedad de los trabajadores subrogados, aclarada por Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo precedente, del año 2008, publicado en el DOE de 30 de abril de 2008, ningún efecto tiene pues, reconocida en dicha data, produce todos sus efectos. Dicho acuerdo suscrito entre los representantes legales de la empresa y trabajadores de revisión salarial y acuerdo de prórroga del Convenio entonces vigente, incluye, además de las modificaciones que en el constan, una cláusula en la que se indica que, a fin de clarificar cualquier duda que pueda existir y para que conste a los efectos oportunos, se incluye el personal actual que se subroga y su fecha de antigüedad, siendo la del demandante la de 13 de enero de 1995. Y dicha antigüedad es la que figura, a su vez, en el contrato administrativo suscrito con la empresa entrante, Servicios Hosteleros 13, S.L., de fecha 15 de octubre de 2015. Y si bien es cierto que la demandante requirió notarialmente a los trabajadores para que declararan su fecha de antigüedad en la empresa saliente, Dehesa Los Bodegones, S.L., viene a resultar que no es hasta enero de 2019 que no presenta demanda ante el orden social impetrando que se declare que la antigüedad del demandado es de 20 de octubre de 2006.

En segundo lugar, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 31/05/2019: 'Y subrogación significa ocupar la posición de otro en una determinada relación jurídica que debe permanecer incólume y mantenerse en los términos y condiciones en los que venía desenvolviéndose. Es decir, que la nueva empleadora no está solamente obligada a respetar la vigencia del vínculo laboral anterior, sino también de todos los derechos laborales, individuales y colectivas, de las que los trabajadores eran titulares en el momento en el que opera la subrogación, entre ellas, obviamente, la antigüedad acreditada en la empresa cesionaria, ya que 'ambos mandatos - subrogación y respeto de derechos- son plenamente coincidentes en su significado; y (4º) que tales derechos y obligaciones no pueden ser sino los que regían la concreta relación laboral que se transmite y que por aplicación del art. 3 ET han de ser -aparte de otros singulares y 'ad personam'- las condiciones laborales que se disfrutaban por aplicación del correspondiente Convenio Colectivo' ( STS 31/5/2017, rec. 234/2016).

Ello quiere decir, que en el supuesto examinado, no hemos de plantearnos cuestiones tales como si la afirmación de la antigüedad reconocida en el Acta de 2008, de la Comisión Negociadora del Convenio de empresa, despliega todos sus efectos por ultraactividad, sino simplemente si la subrogación operada en la relación laboral que mantenía el demandado con la empresa saliente ha de ser respetada por la actual adjudicataria, tal y como interesa la recurrente. Y es claro que así ha de ser, no solo por aplicación del contrato administrativo, sino también por disposición del propio artículo 24 del Convenio Colectivo de empresa del año 2013, en el que expresamente se refiere que 'Con el fin de regular la estabilidad del empleo de los trabajadores de las Cafeterías, cuando la empresa pierda la adjudicación de la explotación del centro de trabajo, ya sea a través de un contrato público o privado, el trabajador pasará a la plantilla de la empresa adjudicataria, la cual deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviera reconocidos en su anterior empresa, incluso la antigüedad consolidada. La empresa cesante en el servicio deberá preavisar documentalmente al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento del servicio'. Como afirma el recurrente, con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de julio de 2018, Rec. 3584/2016, la sentencia de instancia infringe las propias bases sobre las que se asienta la figura de la subrogación contractual, en tanto en cuanto conlleva que, desconociendo los derechos adquiridos y disfrutados de forma pacífica por los trabajadores desde hace más de una década en la empresa saliente, no se respetarían por la entrante, en concreto la antigüedad reconocida.

En consecuencia, al concurrir las infracciones denunciadas, la sentencia ha de ser revocada, previa la estimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Benjamín contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada en autos número 27/2019, seguidos por la empresa SERVICIOS HOSTELEROS 13, S.L. frente a la parte recurrente, REVOCAMOS la sentencia recurrida para, desestimando la demanda interpuesta por la empleadora, absolver al trabajador de las pretensiones en su contra deducidas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64004620., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.