Sentencia Social Nº 1310/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1110/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1110/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002765

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002765

SENTENCIA Nº: 1310/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Faustino , y cinco trabajadores más, y por el REAL CLUB DE TENIS DE SAN SEBASTIAN, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia, de fecha doce de noviembre de dos mil doce , dictada los autos núm. 539/12, sobre Despido (DSP), en los que también han sido parte el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA y el PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE DONOSTIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los demandantes han venido prestando sus servicios inicialmente con la empresa CLUB ATLETICO SAN SEBASTIÁN, y luego con la demandada REAL CLUB DE TENIS DE SAN SEBASTIÁN, con las siguientes circunstancias socio profesionales referentes a la antigüedad, categoría profesional y salario bruto mensual con inclusión de la prorrata de pagas extras:

Faustino , 24 de junio de 2009, personal de atención y control, 1789,4€

Mauricio , 29 de julio de 2009, personal de mantenimiento, 1757,16€

Raimunda , 6 de julio de 2009, personal de atención y control, 1789,4€

Jose Manuel , 7 de junio de 2010, personal de mantenimiento, 1750,25€

Asunción , 19 de julio de 2010, administrativo y personal de atención y control, 2290,15€

Alfredo , 29 de junio de 2009, personal de mantenimiento, 1807,82€.

2).- Las empresas demandadas se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de locales y espectáculos y de portes de Gipuzkoa para los años 2010-2012, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa del 30 de septiembre de 2011, así como la revisión salarial de la misma, publicada en el Boletín del 14 de marzo de 2012.

3).- Las concretas circunstancias de cada demandante referidas a las diferentes y sucesivas contrataciones, prórrogas y subrogaciones de cada trabajador son las que se indican a continuación:

Faustino , inició la relación laboral con la demandada mediante un contrato laboral de duración indefinida.

Jose Manuel suscribió un primer contrato de trabajo de fecha 07/06/2010 con la empresa CLUB ATLETICO SAN SEBASTIÁN de duración determinada por obra o servicio de terminado hasta finalizar la gestión del Polideportivo Municipal de Etxadi por parte del Atlético San Sebastián. Con posterioridad, el 12/06/2011 se produce la subrogación de la empresa REAL CLUB DE TENIS SAN SEBASTIÁN en el contrato de duración de terminada, garantizando el cumplimiento de todos los derechos y obligaciones del mismo respecto a la anterior empresa.

Por lo que se refiere a la demandante Raimunda , la misma suscribe un primer contrato de trabajo con la empresa CLUB ATLETICO SAN SEBASTIÁN de duración de terminada por circunstancias de la producción para atenderé las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en el incremento de trabajo en esta misma temporada, con fecha 06/10/2009 se realiza una prórroga del contrato hasta el día 31/12/2009, y el 04/02/2010 se realiza una modificación del contrato en cuanto a la duración de la prorroga, que en este caso se extiende hasta el 30/06/2010. El 01/07/2010 se formaliza un contrato con el CLUB ATLETICO SAN SEBASTIÁN hasta finalizar la gestión del Polideportivo de Etxadi por parte del Atlético San Sebastián. El 12/06/2011 se produce la subrogación de la empresa REAL CLUB DE TENIS SAN SEBASTIÁN en el contrato de duración de terminada, garantizando el cumplimiento de todos los derechos y obligaciones del mismo respecto a la anterior empresa.

Por lo que se refiere al demandante Alfredo , se suscribe un primer contrato del 29/06/2009 con al empresa CLUB ATLETICO SAN SEBASTIAN de obra o servicio determinado, consignándose en el contrato: 'temporada de verano', con posterioridad se suscribe un segundo contrato de trabajo el 1/10/2009 con la misma empresa de duración determinada, por obra o servicio determinada, consignándose en el mismo 'cursillos trimestrales'. Con posterioridad, el 01/01/2010, se firma un tercer contrato con la misma empresa, de duración determinado por obra o servicio, señalándose en el mismo 'cursillos Kirol Ekintzak', y un cuarto contrato el 01/07/2010 también de obra o servicio determinado con el siguiente objeto: 'hasta finalizar la gestión del Polideportivo Municipal de Etxadi por parte del Club Atlético San Sebastián'. Con posterioridad, el 12/06/2011 se produce la subrogación de la empresa REAL CLUB DE TENIS SAN SEBASTIÁN en el contrato de duración de terminada, garantizando el cumplimiento de todos los derechos y obligaciones del mismo respecto a la anterior empresa.

Mauricio suscribe un primer contrato temporal con la empresa CLUB ATLETICO SAN SEBASTIÁN por circunstancias de la producción para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos, consistentes en el incremento de trabajo esa temporada'. El 29/10/2009 se produce una primera prórroga hasta el 31/12/2009, y el 04/02/2010 se realiza una modificación del contrato en la que se indica que la prórroga referida se extendía hasta el 30/06/2010. El 01/07/2010 se realiza un nuevo contrato con la empresa por obra o servicio de- terminado 'hasta finalizar la gestión del Polideportivo Municipal de Etxadi por parte del Atlético San Sebastián. Con posterioridad, el 12/06/2011 se produce la subrogación de la empresa REAL CLUB DE TENIS SAN SEBASTIÁN en el contrato de duración de terminada, garantizando el cumplimiento de todos los derechos y obligaciones del mismo respecto a la anterior empresa.

Asunción inicia su relación con un primer contrato de trabajo con la empresa REAL CLUB DE TENIS DE SAN SEBASTIÁN de duración determinada, pero en el contrato no se especifica el trabajador sustituido, la causa de la sustitución, ni el puesto de trabajo a desempeñar. El 30/10/2010 se suscribe un segundo contrato de duración determinada de interinidad, y un tercer contrato el 19/07/2010 de obra o servicio de terminado consistente en' organización de la documentación del sistema integrado de gestión de calidad', y después un cuarto contrato de obra el 10/03/2012 consistente en 'organización d al documentación del sistema integrado de gestión de calidad'. El 13/06/2011 se produce una modificación del contrato de trabajo en la que se notifica a la demandante que desde el 13/06/2011 la trabajadora iba a prestar servicios como administrativa en la recepción del centro de trabajo del Polideportivo Municipal Etzadi.

4).- El 11 de febrero de 2009 EL PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE DONOSTIA adjudicó provisionalmente la concesión del polideportivo Etxadi al CLUB ATLETICO SAN SEBASTIÁN, habiendo sido adjudicado definitivamente el 2 de marzo de 2009.

El 26 de octubre de 2010, se promovió la resolución de mutuo acuerdo del contrato de concesión para la gestión de las instalaciones municipales de Etxadi.

5).- El 7 de junio de 2011 se formalizó un con trato entre PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEONOSTIA y el REAL CLUB DE TENIS DE SAN SEBASTIAN por medio del cual esta empresa se comprometía a la gestión del servicio del polideportivo Etxadi. La duración inicial del contrato se preveía para 10 años partir de la fecha en que se levantara el acta de inicio de la gestión del servicio, pudiendo ser prorrogado en dos sucesivos periodos quinquenales, mediante acuerdo expreso de las partes contratantes.

6).- El 27 de abril de 2012, el Patronato municipal decide la resolución del contrato de gestión de las instalaciones deportivas municipales de Etxadi por incumplimiento culpable del concesionario de la obligación esencial de mantenerse en la gestión durante la concesión de la gestión. En la resolución se indica literalmente que el día 30 de enero de 2012 el concesionario hace entrega en el Registro de PMD el escrito por el que renuncia a la continuidad de la gestión del polideportivo municipal de ETXADI, argumentando que los resultados obtenidos en la explotación resultan insuficientes para poder llevar la gestión en las condiciones establecidas.

7).-El 29/05/2012 los demandantes reciben por parte del REAL CLUB DE TENIS DE SAN SEBASTIÁN notificación de despido con fecha de efectos 16 de junio de 20102 en la que se les comunica que el próximo día 16 de junio de 2012, la empresa va a dejar de gestionar el polideportivo Etxadi, finalizando, por tanto, la obra para ala cual usted fue contratado. Por esta razón, el citado contrato quedará extinguido el mismo día 16 de junio de 2012.

8).- La codemandada PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE DONOSTIA ha sido quien se ha hecho cargo del servicio que hasta el día 16/06/2012 venía efectuando la empresa REAL CLUB DE TENIS DE SAN SEBASTIAN, de modo que la gestión de la explotación del polideportivo municipal de Etxadi ha sido revertido al concedente PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SAN SEBASTIAN.

9).- El demandante Faustino tenía suscrito contrato de duración indefinida con la sociedad pública dependiente del Ayuntamiento de San Sebastián SOCIEDAD CULTURAL Y DEPORTIVA ETXADI con la categoría profesional de auxiliar administrativo con funciones de labores generales de oficina tanto para actividades objeto de la concesión como del Club Etxadi como atención al teléfono, inscripciones de cursos, cobros de clases. Alquileres de pistas etc... A este demandante, y a otros trabajadores, ,les fue rescindido el contrato, percibiendo las oportunas indemnizaciones, y fueron dados de baja definitivamente de la sociedad deportiva ETXADI KKE con fecha 12 de enero de 2008.

10).- Los demandante no ostentan la condición de representante legal, o sindical de los trabajadores.

11).- Se ha acreditado la celebración del intento de conciliación administrativo previo

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda promovida por los demandantes, debo hacer en esta sentencia los siguientes pronunciamientos:

Tener por desistido a los demandantes de su demanda frente al CLUB ATLETICO DE SAN SEBASTIAN.

Desestimar la demanda promovida por los demandantes frente al PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DE SAN SEBASTIAN y el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN.

Estimar la demanda promovida por los demandantes frente al REAL CLUB DE TENIS DE SAN SEBASTIAN, declarando improcedentes los despidos de los demandantes, condeno a este demandado a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de los trabajadores con pago de los salarios de tramitación dejados de percibir, o les abone las siguientes indemnizaciones:

Faustino 7976,85

Mauricio 7614,09

Raimunda 7976,05

Jose Manuel 5396,44

Asunción 6488,04

Alfredo 8059,77

TERCERO.- Frente a la expresada resolución judicial se interpusieron, por la parte actora y por la empresa condenada, recursos de suplicación separados.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 3 de junio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 10 de junio de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 18 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda origen de las actuaciones la plantearon seis trabajadores del Real Club de Tenis de San Sebastián cuando en fecha 29 de mayo de 2012 recibieron otras tantas comunicaciones en las que se les informaba de que con efectos del 16 de junio siguiente sus contratos laborales quedarían extinguidos como consecuencia de haber cesado la empresa en la gestión del Polideportivo Etxadi, a cuyos servicios de control y mantenimiento se encontraban adscritos.

Mostraron en dicho escrito su disconformidad con la decisión empresarial, argumentando que uno de ellos tenía contrato de carácter indefinido y que aunque los restantes estaban vinculados por contratos de duración determinada, éstos se habían celebrado en fraude de ley. Dirigieron asimismo la acción frente al Patronato Municipal de Deportes de Donostia y el Ayuntamiento de esa ciudad, al considerar que el primero estaba obligado a subrogarse en la posición de empresario, al haberse hecho cargo de la prestación del servicio de control y mantenimiento a partir del cese de la contrata; y ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del convenio colectivo de espectáculos y deportes de Gipuzkoa y 25 del convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, y en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

El Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia, al que se turnó dicho litigio, dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2012 , en la que acogió la tesis actora en lo que respecta a la indefinición de todas las relaciones de trabajo y a la improcedencia de los despidos acordados por su empleadora, pero eximió de responsabilidad a las codemandadas, por entender que no les resultaba de aplicación la cláusula subrogatoria convencional y no se había producido una sucesión de empresa.

SEGUNDO.-Frente al expresado pronunciamiento se alzan en suplicación los actores y la mercantil condenada en la instancia, a través de dos recursos separados, que comparten la finalidad común de que se condene a las entidades absueltas. Además, el formulado por la empresa pretende que se modifique, a la baja, la antigüedad de tres de los demandantes. y se reduzca, por ende, el importe de las indemnizaciones que les han sido reconocidas.

Con el objeto de despejar el camino al estudio del tema central de ambos recursos, empezaremos por analizar la problemática específica planteada por el Real Club de Tenis.

Alrededor de esa cuestión gira la modificación que con apoyo en los contratos de trabajo y en los documentos de subrogación, propone en el motivo inicial, con la que trata de dejar constancia en el hecho probado primero de que la antigüedad de los Sres. Alfredo , Raimunda y Mauricio , no es de la 29 de junio, y 6 y 29 de julio de 2009, consignada en el referido ordinal, sino la de 7 de junio de 2010, así como la denuncia que por infracción de los artículos 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores y 6.4 del Código Civil se efectúa en el motivo séptimo del recurso, bajo el argumento de que en el momento en que incorporó a los citados trabajadores, el 12 de junio de 2011, no tenía conocimiento de que habían suscrito otros contratos con la empresa saliente, de lo que los actores si eran conscientes, pese a lo cual asumieron en los citados documentos que su antigüedad era la de 7 de junio de 2010, por lo que deben soportar las consecuencias negativas derivadas de su conducta.

La anterior exposición pone de relieve que, en realidad, la discrepancia expresada a través del motivo de revisión fáctica, es eminentemente jurídica, por cuanto que la recurrente no cuestiona que la antigüedad de los trabajadores en la anterior empresa concesionaria sea aquella desde la que se sucedieron, sin práctica solución de continuidad, los contratos de duración determinada que se especifican en el ordinal impugnado, y lo que se trata, en definitiva, es de interpretar el contenido de los documentos de subrogación, rubricados por la entidad recurrente y por cada uno de los actores, y sus eventuales efectos en este proceso.

Bajo esta perspectiva, la Sala no puede aceptar el punto de partida de la tesis de la parte recurrente ni compartir la conclusión a la que llega. Lo que se dice en los documentos que invoca es que 'el Real Club de Tenis se subroga en el contrato de trabajo de duración determinada/Obra de fecha 1/7/2010 suscrito entre la empresa Club Atlético de San Sebastián.... y..., garantizando el cumplimiento de todos los derechos y obligaciones derivados del mismo', lo cual es cosa bien distinta a entender que la firma, por los demandantes, de ese documento implique un reconocimiento de que su antigüedad en la nueva empresa coincidía con aquella en la que habían concertado el último contrato de duración determinada con la empresa saliente, y menos aún que existiera una renuncia a la antigüedad ganada.

Renuncia que, en todo caso, carecería de eficacia jurídica, pues según previene el artículo 3.5 de su Estatuto, los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, entre los que se encuentra el derecho a que el cálculo de la indemnización por despido improcedente prevista en el artículo 56 de esa misma norma , se realice en razón del todo el tiempo de servicios prestados, incluido el acreditado antes del cambio de empresario. Y ello, con independencia de que los contratos temporales firmados con el anterior fuesen lícitos, o hubiesen sido concertados en fraude de ley, como sucede en este caso, lo que de conformidad con la doctrina sentada en las sentencias de 30 de septiembre y 15 de diciembre de 1997 ( Rec. 3373/96 y 2925/96), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , determina que la última empresa que asume la titularidad de la relación sea la responsable de los efectos derivados de los contratos laborales fraudulento, otorgados por la empresa antecesora en la concesión.

Cuanto se deja señalado conlleva el rechazo del primer alegato impugnatorio formulado por la entidad recurrente.

TERCERO.-Pasando al punto central del debate, se observa que la obligación de subrogación del Patronato Municipal, y su responsabilidad por las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia de los despidos de los actores, se sustenta por éstos en un doble título jurídico -convencional y legal-, mientras que la empresa recurrente lo fundamenta únicamente en el legal, por lo que desde la perspectiva delimitadora de los contenidos propios y comunes que la Sala ha entendido procedente para dar respuesta adecuada a los dos recursos de suplicación, analizaremos en primer lugar el amparo convencional invocado exclusivamente por los demandantes.

Lo que sostienen al respecto en su escrito de recurso es que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 41 del convenio colectivo de espectáculos y deportes de Gipuzkoa para los años 2011 a 2012, y en el artículo 25 del convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios para los años 2006 a 2009. A su juicio, el Patronato Municipal de Deportes está incluido en el ámbito de aplicación de las referidas normas paccionadas, que no contemplan ninguna limitación o exclusión en razón de la naturaleza pública o privada de las empresas dedicadas a las actividades que enumeran.

Para dar respuesta a esta queja se ha de tener presente que el artículo 2 del convenio colectivo provincial, que es la norma que resulta aplicable en el territorio de Gipuzkoa y por la que se regían los demandantes, y que además contiene una regulación específica en materia de subrogación, lo que excluye la pretendida aplicación supletoria del convenio estatal, al que, frente a lo que se afirma en el recurso, el artículo 41 del provincial no reenvía, incluye en su ámbito a las empresas que ' exhiban y celebren espectáculos teatrales, circenses, variedades, fines de fiestas, danzas, bailes, parque de atracciones, Txiki-Parks, etc. y en aquellos dedicados al deporte, tales como, campos de fútbol, juego de pelota, tenis, golf, bolos, patinaje, frontones industriales, carreras de caballos, de galgos, de bicicletas, de automóviles, piscinas, etc.', así como a las 'sociedades recreativas, culturales, deportivas, etc., en cuanto al personal adscrito a la explotación de cualquier actividad de las señaladas anteriormente, a las empresas dedicadas a la venta de localidades para dichos espectáculos, independientemente de que cobren o no recargo y a la explotación de las instalaciones incluidas en los locales afectos cuando se precise remuneración del público para su utilización'.

De esta redacción no cabe inferir que la norma en cuestión resulte de aplicación a las entidades públicas, a las que ninguna referencia se hace en el artículo 2, ni en todo el clausulado del convenio. Tampoco se deduce esa afectación de los antecedentes del mismo, pues lo que en él se recoge es que los firmantes, en representación de los empresarios, fueron la Real Sociedad de Futbol, SAD, San Sebastián Gipuzkoa Basquet, SAD y el Real Club de Golf Basozabal, sociedades todas ellas de carácter privado.

En la misma dirección apunta el artículo 41 del convenio provincial en tanto señala que 'Las empresas sujetas a este convenio exigirán en toda contrata que se asuman las condiciones que en el mismo se establecen y en toda subrogación de contrata que la empresa subcontratada asuma las condiciones laborales de la empresa en la que se subrogue. Cuando se trate de contratas para la gestión de locales y espectáculos que sean públicos, la empresa subcontratada vendrá obligada a absorber en su plantilla a los trabajadores que la empresa cesante ocupe en el centro de trabajo de que se trata, y ello independientemente de la duración de su jornada laboral o de la naturaleza del contrato de trabajo'. Este precepto no establece obligación alguna para las empresas públicas en los supuestos de reversión de la contrata, como cabría esperar si se rigiesen por el convenio provincial.

Existe, además, un argumento decisivo para refutar la tesis de la parte actora, y es que el Patronato está sometido al Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Ayuntamiento de Donostia/San Sebastián.

Por todo lo razonado, resulta de aplicación en este caso la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de 11 de julio de 2011 (Rec. 2861/10 ) y 26 de julio de 2012 (Rec. 3627/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , entre las más recientes, sobre la inaplicabilidad de las disposiciones sobre subrogación laboral contenidas en una norma convencional sectorial, a las entidades públicas que no han estado representadas en la mesa negociadora, sin que el hecho de que las mismas asuman con sus propios medios un servicio anteriormente subcontratado les convierta en empresas dedicada a esa actividad, a las que les resulte de aplicación el convenio de rama.

Procede, en consecuencia, rechazar la primera línea argumental esgrimida por los trabajadores demandantes en apoyo de su pretensión condenatoria del Patronato Municipal.

CUARTO.-Habida cuenta todas las consideraciones precedentes, queda por resolver la cuestión común a los dos recursos, relativa a la pretendida existencia de una sucesión de empresa.

En torno a este punto gira el único motivo de revisión fáctica formulado por los demandantes, que se divide a su vez en dos apartados, y cinco de los seis motivos que con esa finalidad articula la empresa vencida en la instancia.

Ninguno de ellos merece favorable acogida por las razones siguientes:

I.-La primera modificación que instan los actores afecta al hecho probado quinto y consiste en completar el inciso primero con la indicación de que el Real Club de Tenis se comprometía a la gestión a la que se alude 'con estricta sujeción a, entre otros extremos, al Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato de gestión de servicios públicos mediante concesiones para la explotación de las Instalaciones Deportivas de Etxadi (publicado el 17 de Febrero de 2011)'.

La razón que la aboca al fracaso radica en que la redacción propuesta no aporta información relevante para la decisión del recurso, ni siquiera por remisión a la cláusula 13 del referido pliego, expresiva de que conforme a lo dispuesto en el convenio sectorial, el nuevo gestor estaba obligado a subrogarse en los contratos de los 6 trabajadores de control y de mantenimiento y de los 6 trabajadores de salvamento y socorrismo. Lo que aquí se debate no si el Real Club de Tenis tuvo que hacerse cargo de los empleados de la anterior empresa concesionaria, como efectivamente sucedió, sino si la decisión del Patronato de asumir el servicio de control y mantenimiento sin incorporar al personal de la contrata resulta ajustada a derecho, y a tal efecto resulta irrelevante que el mencionado Organismo optase por mantener, en régimen de concesión, la prestación del servicio de salvamento y socorrismo, al igual que la del de limpieza, perfectamente diferenciados del servicio de control y mantenimiento. Interesa subrayar que el Patronato no subrogó a los trabajadores del servicio de salvamento y socorrismo, sino que fue la nueva adjudicataria del servicio la que lo hizo, y tal circunstancia no tiene ninguna trascendencia para determinar la responsabilidad del Patronato en relación a los contratos de trabajo de los demandantes con motivo de la reversión del servicio de control y mantenimiento de las instalaciones deportivas de Etxadi.

Por estas mismas razones procede desestimar los motivos segundo y cuarto formalizados por la empresa condenada con análoga finalidad

II.-La segunda reforma fáctica que proponen los demandantes consiste en añadir un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'En la resolución de contrato de gestión de las instalaciones deportivas municipales de Etxadi, por incumplimiento culpable del concesionario de la obligación esencial de mantenerse en la gestión durante la concesión de la gestión, se determina que no producirá efecto alguno en las relaciones contractuales mantenidas con terceros por el RCTSS.

A mayor abundamiento, se determina que los trabajadores del servicio de limpieza de las instalaciones deportivas de Etxadi serán subrogados por el nuevo prestador del servicio y trabajadores del servicio de salvamento y socorrismo de los vasos de piscina de las Instalaciones Deportivas municipales de Etxadi, igualmente, serán subrogados por el nuevo prestador del servicio'.

Para denegar esta petición, en lo que al primer párrafo se refiere, basta con señalar que lo que se establece en el apartado 5 del documento extintivo de la concesión obrante en autos al folio 137 es que:

'5) Salvo las excepciones A y B que se enumeran a continuación, no se proyectarán sobre la nueva gestión de las instalaciones deportivas municipales de ETXADI, gestión que operará desde la finalización de la gestión del RCTSS, cuyo periodo de vigencia exceda de la finalización de la gestión como consecuencia de presente expediente de resolución de contrato, relaciones tanto laborales como comerciales (GIROA, GALANT GARVITASUNA, etc.) o de cualquier otro tipo que se hubieran establecido por la renunciante.

A) Subrogación de contratos laborales en aplicación de los correspondientes convenios colectivos vigentes a los siguientes trabajadores sectoriales.

a) Trabajadores de servicio de limpieza de las instalaciones deportivas de ETXADI que serán subrogados por nuevo prestador del servicio (bien por INTEGRA MCC empresa adjudicataria de contrato de prestación de servicios de limpieza en las instalaciones de gestión directa del PMD bien con el nuevo adjudicatario como consecuencia de licitación específica del servicio de limpieza de las instalaciones deportivas de ETXADI), y

b) Trabajadores del servicio de salvamento y socorrismo de los vasos de piscinas de las instalaciones deportivas municipales de ETXADI que serán subrogados por el nuevo prestador del servicio (bien por FORTUNA, K.E., empresa adjudicataria del contrato de prestación del servicio de salvamento y socorrismo de las instalaciones de gestión directa del PMD, que cuenten con vaso de piscina; bien por el nuevo adjudicatario como consecuencia de licitación específica del servicio de salvamento y socorrismo de las instalaciones deportivas de ETXADI).

B) Subrogación en el contrato de arrendamiento del bar-cafetería

El PMD se subroga en la posición de arrendador a partir de 17 de junio de 2012 (o fecha de la gestión directa de ser distinta la misma), de tal manera que hasta tal fecha queda eximido el PMD de las relaciones y consecuencias derivadas del arrendamiento operado entre el RCTSS y el arrendatario.

Significa lo anterior que, salvo las excepciones que se recogen en el apartado transcrito, las relaciones mantenidas por el Real Club de Tenis con terceros no producirán efecto alguno sobre la nueva gestión de Extadi.

Por otra parte, y como ya se ha expuesto, el hecho de que los trabajadores del servicio de limpieza y del servicio de salvamento y socorrismo hayan sido subrogados por los nuevos prestadores de los mismos, carece de la relevancia que le atribuyen los demandantes, pues es consecuencia del hecho de que el Patronato haya decidido mantener tales contratas.

Por este mismo motivo ha de decaer el tercer motivo del recurso, promovido por la empresa con análogo objeto.

III.-La dos últimas revisiones que propone el Real Club de Tenis (motivos quinto y sexto del recurso), pasan por añadir dos nuevos hechos probados en los que se constate que la instalación deportiva Etxadi es propiedad del Ayuntamiento de San Sebastián, siendo gestionada por el Patronato Municipal de Deportes, el cual carece de plantilla para garantizar el servicio.

Tampoco pueden prosperar, pues ofrecen una visión parcial de la prueba practicada al respecto y, además, carecen de relevancia para la resolución del recurso. En cuanto a la primera, la recurrente olvida que de conformidad con lo previsto en el artículo 27.1 de sus Estatutos, el patrimonio del Patronato está integrado también por los bienes de titularidad municipal cuya adscripción o cesión se hayan acordado o se acuerden a su favor y no cabe duda, como se señala en el escrito de impugnación, que correspondiéndole la titularidad del servicio de gestión deportiva de las instalaciones de Etxadi, la decisión de asumir la gestión con medios propios, constituye una reversión del servicio. En lo tocante a la segunda, la recurrente omite que el acuerdo del Consejo Rector del Patronato de 21 de junio de 2012 que invoca procedió a modificar la relación de puestos de trabajo de dicho Organismo para adaptarse a las nuevas necesidades de mano de obra derivada de la reversión, lo que implicaba la aplicación de los correspondientes mecanismos de provisión de plazas conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que nada influye en la decisión del litigio. En todo caso, el hecho de que el Patronato haya tomado ese acuerdo no le ha impedido prestar el servicio de control y mantenimiento con su propio personal a partir del 16 de junio de 2012.

QUINTO.- Ya en el plano jurídico, ambas partes recurrentes denuncian la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE , así como del artículo 6.4 del Código Civil , por una serie de argumentos que pueden resumirse en los términos que siguen: A) La gestión directa del servicio por el Patronato con sus propios medios resulta subsumible en los preceptos inicialmente reseñados, pues el Polideportivo Etxadi constituye una entidad dotada de un conjunto de medios organizados, instalaciones y personal que pueden ser objeto de transmisión. B) Concurren los requisitos para apreciar la figura de la sucesión de plantilla. C) Aunque no se apreciara la existencia de una sucesión, el Patronato no está en condiciones de llevar a cabo la gestión directa, y lo que persigue es un resultado contrario a las disposiciones que regulan la transmisión de empresas.

No ha lugar a acoger ninguno de los razonamientos por los que los recurrentes consideran vulnerados los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 1 de la Directiva 2001/23/CE . A la luz de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 20 de enero de 2011 (asunto C-463/09), aplicada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 11 de julio de 2011 ( Rec. 2861/10 ) y 26 de julio de 2012 ( Rec. 3627/11), la mera asunción por el Patronato Municipal codemandado de la actividad de control y mantenimiento del Polideportivo Etxadi, encargada anteriormente al Real Club de Tenis, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23, pues la entidad económica susceptible de transmisión no se puede reducir a la actividad encomendada. En particular, en supuestos como el enjuiciado, en los que la actividad descansa esencialmente en la mano de obra, la identidad de la entidad económica no puede mantenerse si el sujeto al que revierte la actividad decide realizarla por sí misma, contratando nuevo personal, sin hacerse cargo de ninguno de los trabajadores de la empresa concesionaria que la venían desarrollando hasta su rescate, como ocurre n este caso, en el que tampoco se ha producido transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa del Real Club de Tenis al Patronato, siendo irrelevante a tales efectos que el Patronato haya adjudicado otra de las actividades contratadas con la sociedad recurrente a una tercera empresa, que se ha hecho cargo de los trabajadores vinculados a la misma.

Tampoco se pueden estimar los alegatos de la empresa recurrente basados en un supuesto fraude de ley que no cabe deducir del hecho de que para cubrir el incremento de mano de obra derivado de la asunción del servicio de control y mantenimiento haya tenido que crear nuevas plazas e iniciado los trámites para su provisión.

SEXTO.-En los escritos de oposición a los recursos, el Patronato Municipal formula una pretensión diferenciada al amparo de lo previsto en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, sobre la que debemos pronunciarnos necesariamente, no obstante la desestimación de los recursos formulados, al no ser la suplicación el último grado de la jurisdicción. Consiste dicha pretensión en que se modifiquen los hechos probados primero y tercero en relación a la trabajadora Dª Asunción , de forma que se suprima la indicación que figura en el inicial acerca de que prestó servicios para el Club Atlético San Sebastián, a lo que se ha de acceder pues así se desprende de los contratos de trabajo relacionados en el ordinal tercero, y se añada en éste que no le fue notificada la modificación contractual operada el 13 de junio de 2011, a virtud de la cual la trabajadora pasó a prestar servicios en la recepción del Polideportivo Extxadi, lo que no es de estimar pues se basa en la contestación a la reclamación previa, que carece de la necesaria fuerza de convicción, y en el pliego de cláusulas particulares, del que no deduce de manera directa e inequívoca ese extremo. En lo que respecta al derecho aplicado sostiene que en ningún caso estaría obligada a hacerse cargo de la situación laboral de la Sra. Asunción , dado que fue la concesionaria quien de forma unilateral le adscribió a la contrata, argumento que no sería obstáculo a la subrogación, sin perjuicio de las acciones que pudiera interponer frente a la adjudicataria.

SEPTIMO.-De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 204, apartados 1 y 4, y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso interpuesto por quien, como la empresa codemandada, no tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, trae consigo, una vez firme esta resolución, la pérdida de los 300 euros depositados para recurrir, en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia, así como la condena al pago de las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios de los Letrados que los impugnaron, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención al contenido de los escritos de oposición y a las características del pleito. Por otra parte, no ha lugar a imponer a la parte demandante las costas ocasionadas por su recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Faustino y cinco trabajadores más, y por el Real Club de Tenis de San Sebastián, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia, de fecha 12 de noviembre de 2012 , confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la empresa recurrente la obligación de abonar la cantidad de doscientos euros a la Letrado Sra. Mujica Aierbe y la misma suma a la Letrada Sra. Herrán Unceta-Barrenechea en concepto de honorarios profesionales por la redacción de los escritos de impugnación del recurso

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1110-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1110-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.