Sentencia Social Nº 1310/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1002/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 1002/2013-IN Sent. 1310/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ,

En Sevilla, a catorce de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1310/14

En el recurso de suplicación interpuesto por JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A. Y Adela contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11de los de SEVILLA en sus autos nº 1132/2010; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Adela contra JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A., D. Pedro Antonio Y D. Aquilino sobre despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/09/2012 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACIÓN de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1) Dña. Adela ha venido prestando sus servicios para Juan José Sola Ricca S.A. desde el día 1 de abril de 1996, en el centro de trabajo sito en Asador sito en Polígono Aeropuerto, parc.5 manz a 1, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 39'95 euros.

A la trabajadora no se la da de alta en la seguridad social como trabajadora por cuenta ajena sino hasta el día 3 de octubre de 2000, antes estaba dada de alta como autónoma y figuraba inscrita en la Sociedad Cooperativa Andaluza Industrial de Matarifes de Andalucía.

Pedro Antonio es el propietario de la empresa Juan José Sola Ricca S.A. y Aquilino , es el hijo del anterior y también presta servicios en la empresa.

2) En fecha 8 de septiembre de 2010, se anularon los siguientes ticket:

1º.- NUM000 , anulando todas las compras efectuadas por el cliente, en concreto espinacas por 2,97 euros, baguette a 0,26 euros, filete de pollo empanado a 3,58 euros y espinacas con garbanzos a 2,82 euros y dejando sólo un juego de cubiertos por 0,10 céntimos.

2º.- NUM001 donde se anulan todas las compras, en concreto ensaladilla rusa a 4,72 euros y pollo asado a 7,98 euros dejando un importe de 1,06 céntimos.

3º.- NUM002 se anulan casi todas las líneas, en concreto coca cola por 1,36 euros y sunny a 0,30 euros.

4º.- NUM003 donde también se anulan todas las líneas, en concreto coca cola a 2,72 euros, bollos a 1,05 baguette a 0,52 euros, filete a pollo empanado a 3.33 euros y pollo empanado por 7,98 euros, dejando sólo 0,10 céntimos.

El día 9 de septiembre se anula también el ticket NUM004 , dejando solo el importe de un juego de cubiertos de 0,10 céntimos, anulando merluza con guisantes a 2,28 euros, calamares a la riojana a 6,56 euros y pollo asado a 39,90 euros.

3) Que el día 14 de septiembre de 2010, la actora es llamada a dirección cuando llega a las 9:00 horas, sube y pasa al despacho de D. Pedro Antonio , dueño de la empresa, donde también se encuentra su hijo D. Aquilino donde permanece reunida con ellos unos treinta minutos. Durante la reunión se le explica que se han detectado y comprobado una serie de irregularidades en el cobro a los clientes el día 8 de septiembre y que la despiden, cuando la trabajadora intenta explicarse, se le dice que está todo comprobado y que la decisión de despido es firme, finalmente la trabajadora indica que quiere ir al cuarto baño y sale del despacho.

La actora sube y baja a dirección unas tres veces, acudiendo al despacho de D. Aquilino y tras hablar de la cuestión, finalmente firma la carta de despido en la que se indica que recibe original de la carta. También firma otro documento en el que indica que se ha practicado liquidación total con la empresa al cesar de prestar servicios recibiendo la suma de 2.490'7 euros. Así mismo se indica en el documento que 'mediante la firma del presente recibo de finiquito, se extingue totalmente la relación laboral entre las partes y se libera a la empresa a todos los efectos legales'

El expresado documento obra al folio 133 y se da por reproducido.

4) Con fecha 5 de octubre de 2010, se presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que se tuvo por celebrada sin avenencia con fecha 18 de octubre de 2010. La presente demanda se interpuso el día 22 de octubre de 2010.

5) En fecha 19 de octubre de 2010 se remite burofax a la empresa indicando que 'comunicando en el día de hoy 19 de octubre en acto de conciliación su disposición a la entrega de mi copia de la carta, ruego me comuniquen en el plazo de tres días la forma de hacer efectiva la misma. En fecha 23 de octubre de 2010, la empresa remite burofax a la actora indicándole que el día del despido se le entregó copia de la carta pero que si la ha extraviado no existe inconveniente en remitir una nueva copia. Se da por reproducido el folio 129'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A. Y DÑA. Adela , que han sido impugnado el primero por la parte demandante y el segundo por todos los demandados.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora absolviendo a los codemandados de las pretensiones que dicha actora planteaba a través de la demanda de despido que da origen a las actuaciones que nos ocupan, se alzan en Suplicación la codemandada empresa JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A. y la propia actora, la primera por el tramite procesal de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la segunda, por el tramite procesal de los aparatados b) y c) del artículo 193 de la Ley precitada .

SEGUNDO.-La empresa recurrente plantea un primer motivo de recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para modificar el hecho probado primero y que quede redactado del siguiente tenor literal: Dña. Adela ha venido prestando sus servicios para Juan José Sola Ricca S.A. desde el día 3 de octubre de 2000 en el centro de trabajo sito en Asador sito en Polígono Aeropuerto, parc.5 manz a 1, con categoría profesional de encargada percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 39'95 euros.

La trabajadora quien carecía de empleo a fecha 2/de Octubre de 2000, acudió al Instituto Nacional de Empleo para demandar servicios dicha día y el día 3 de Octubre de 2000 fue contratada y dada de alta en el régimen general por Juan José Sola Ricca S.A. empresa que le abonaba sus retribuciones en efectivo. Con anterioridad inscrita en la Sociedad Cooperativa Andaluza Industrial de Matarifes de Andalucía y trabajando para la misma, se encontraba dada de alta en el RETA, percibiendo su retribución de dicha entidad mediante transferencias bancarias.No ha lugar a lo solicitado pues de la documentación que se invoca, recibos de salario, inscripción en el Instituto Nacional de Empleo como demandante de empleo y extractos bancarios donde solo figura apunte por ingreso de nóminas pero no quien las realiza, no se extrae error palmario y evidente en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, a quien corresponde la tarea de valoración probatoria ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , juzgadora que en el Fundamento Jurídico cuarto explica los pormenores de la valoración que efectúa, haciéndose referencia a la credibilidad que merece a dicha juzgadora la testifical que valora. Sin acreditación de error palmario y evidente por parte de dicha juzgadora en la valoración de las pruebas, no procede la sustitución del objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso estudiado.

A continuación, la empresa pretende sustituir el contenido del hecho probado segundo, adicionando un ultimo párrafo del siguiente contenido: Las anulaciones de los ticket fueron llevadas a cabo porDña. Adela , en su caja registradora, quien tras cobrar al cliente la mercancía por los mismos retirada, anulaba parte de lo adquirido, haciendo suya la diferencia.

Tras la anulación de las partidas del ticket de las 16:52, en concreto tras anular la compra de dos colas, una caja de bolillos, dos fuet, unos filetes de pollo y dos pollos asados, la cliente, que según el ticket solo ha comprado unos cubiertos de plástico de 0,10 céntimos, abandona el asador con dos bolsas de productos las 16:45 horas.

No ha lugar a lo solicitado, pues de la documentación que se invoca, documentación en la cual figuran fotogramas, no puede extraerse, sin acudir a conjeturas y suposiciones en las cuales no puede fundamentarse la revisión fáctica, lo que la recurrente pretende, ni consecuentemente error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia que permita la revisión del hecho probado que la empresa solicita.

Finalmente se solicita adición de un nuevo hecho probado del siguiente contenido : La actora formulo demanda contra Cooperativa Andaluza Industrial de Matarifes de Andalucía yJUAN JOSÉ SOLA RICA S.A. y el día 20/1/2011, la parte actora se desiste de la acción contra Cooperativa Andaluza Industrial de Matarifes de Andalucía

A esta adicción, si ha de accederse porque se deriva del acta de juicio que obra al folio 31 de los autos donde figura el desistimiento que trata de llevar la recurrente a los hechos probados de la sentencia.

TERCERO.-Por el tramite procesal de los apartado a ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,se solicita nulidad de la sentencia y las actuaciones posteriores, defendiendo la empresa recurrente que la sentencia es incongruente por exceso y por omisión, al pronunciarse sobre la antigüedad de la trabajadora retrotrayéndola al 1/4/96 , tras haber desistido la actora de la empresa para la que prestaba servicios en dicha fecha. No ha de accederse a lo peticionado por la recurrente en este motivo de recurso pues la sentencia que se recurre, no considera y así se deduce del Fundamento Jurídico cuarto, que la trabajadora prestara servicios, en alguna ocasión para la Cooperativa Andaluza Industrial de Matarifes de Andalucía, sino que lo que la sentencia razona es que la actora pese a figurar de alta en el RETA y figurar inscrita en la meritada cooperativa, realmente prestaba servicios por cuenta ajena para JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A. que de modo irregular, no causo el alta en seguridad social de la trabajadora hasta 3/10/2000, pese a que con anterioridad, prestaba servicios para la misma en régimen de laboralidad, que es justamente lo que la actora explicaba en su demanda. No puede apreciarse pues la incongruencia denunciada y ha de ser desestimado el motivo de recurso.

Finalmente la empresa alega la infracción de lo dispuesto en los artículo 43 y 44 de Estatuto de los Trabajadores , pero esta censura jurídica, no puede tener favorable acogida pues, la sentencia de instancia ni aplica dichas normas ni entiende que haya existido puramente una cesión ilegal de trabajadores, pues lo que razona y se extrae del hecho probado primero y Fundamento Jurídico cuarto, es que pese a figurar la actora como trabajadora de alta en RETA y adscrita a una Sociedad Cooperativa, solo prestó servicios para la empresa JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A. para quien trabajo, por cuenta ajena desde 1996, bajo su dirección y sin que conste que las medios materiales que utilizaba la trabajadora fueran ajenos a la empresa últimamente citada.

CUARTO.-La trabajadora por su parte, solicita con invocación del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión del hecho probado primero para que conste que el salario a efectos de despido que contiene dicho hecho probado sea sustituido por la cantidad de 51,45 euros, a lo que no ha de accederse pues de los documentos que se invoca por la recurrente, no se extrae error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia que pudiera determinar mayor salario del que la sentencia consigna y siendo a la juzgadora de instancia a quien corresponde, según dispone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la tarea de valoración de pruebas, tarea esta que exige tener en cuenta todo el material probatorio y no solo lo que a cada parte interese, sin evidencia de error, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración para ser sustituido por el de la parte, que recurre.

A continuación, solicita la trabajadora la sustitución del apartado 3 del hecho probado tercero, para que quede redactado como sigue:

'Con posterioridad, de forma casi inmediata, la actora es requerida para presentarse al despacho de D. Aquilino , Apoderado y representante legal de la empresa, que le solicita nuevamente la firma de la carta de despido, accediendo finalmente la actora a su firma, en la que j se indica que recibe copia de la misma. Junto a la carta de despido se le pone a la firma la nómina correspondiente a lade partes proporcionales al 14 de septiembre de 2010 por importe líquido de 2.490,70€ y otro documento, redactado y confeccionado única y previamente por la empresa, que la I actora no lee, en el que se indica que se ha practicado J liquidación total con la empresa al cesar de prestar sus servicios en la misma por DESPIDO, volviendo a declarar percibido el citado importe de 2.490,70 €, coincidente con el de la liquidación Los expresados documentos obran a los folios 81, 122 y 133, dándose por reproducidos.-

'Ante la falta de entrega de la copia de la carta de despido por parte de la empresa a la actora el día de comunicación del mismo, la Sra. Adela , con fecha 9 de octubre de 2010, remite burofax a la empresa, solicitando la referida copia de la carta, que es entregada en la tarde de ese mismo día, sin comentario u objeción alguna, a la hermana de la actora, D.» Tatiana , trabajadora de la misma empresa. Esa copia de la carta es la que la actora adjunta con su demanda y, con posterioridad a la misma, recibe burofax de la empresa de fecha 23 de octubre de 2010, que la actora recibe el día 25 siguiente, al que la empresa demandada adjunta copia de la carta de despido, sin firmar por la empresa, por, según manifiesta, pérdida de la copia entregada en su día. El burofax de la empresa y la copia de la carta de despido, enviados a la actora, obrantes a los folios 126 al 132 del ramo de prueba de la demandada, aparecen firmados y sellados por la empresa. Por el contrario, el burofax y la copia de la carta de despido enviados por la empresa a la actora con fecha 23 de octubre de 2010, recibido el día 25 siguiente, obrantes en autos a los folios 96 a 99, aparecen sin la firma ni el sello de la empresa, siendo su entrega anterior en el tiempo'.

A lo solicitado no ha de accederse en su integridad, porque todo lo peticionado no se desprende de la documentación que se indica; solo ha de hacerse constar que la actora firmo dos documentos, una hoja de salario que obra al folio 122 de las actuaciones que contenía la liquidación hasta la fecha de la firma y un finiquito que contenía referencia a la misma cantidad, esto es 2524,18 euros, en el que además de figurar que 'mediante la firma del presente recibo de finiquito, se extingue totalmente la relación laboral entre las partes y se libera a la empresa a todos los efectos legales' se hace costar que deja de prestar servicios por despido.

Finalmente se solicita con el mismo amparo procesal del apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se sustituya la redacción del hecho probado quinto por la siguiente: 'Ante la falta de entrega de la copia de la carta de despido por parte de la empresa a la actora el día de comunicación del mismo, la Sra. Adela , con fecha 19 de octubre de 2010, remite burofax a la empresa, solicitando la referida copia de la carta, que es entregada en la tarde de ese mismo día, sin comentario y objeción alguna, a la hermana de la actora, Dª Tatiana , trabajadora de la misma empresa de fecha 23 de octubre de 2010, que la actora recibe el día 25 siguiente, al que la empresa demandada adjunta copia de la carta de despido, sin firmar por la empresa, por, según manifiesta, pérdida de la copia entregada en su día. El burofax de la empresa y la copia de la carta de despido, enviados a la actora, obrantes a los folios 126 al 132 del ramo de prueba de la demandada, aparecen firmados y sellados por la empresa. Por el contrario, el burofax y la copia de la carta de despido enviados por la empresa a la actora con fecha 23 de octubre de 2010, recibido el día 25 siguiente, obrantes en autos a los folios 96 a 99, aparecen sin a firma ni el sello de la empresa, siendo su entrega anterior en el tiempo'.

No ha lugar a lo solicitado porque de la documentación que se invoca no se deduce error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia que permita llevar a la relación fáctica de la sentencia combatida una versión de los acontecimientos como la que propone la actora, que tampoco en cualquier caso, seria de capital transcendencia toda vez que el contenido de la carta de despido no se cuestiona y que fue firmado por la trabajadora tampoco.

QUINTO.-Por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita con correcto amparo procesal el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 3.5 y 56 de Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el artículo 1815 1281 y 1289 del Código Civil y así mismo se alega la infracción de la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/5/2008 , todo ella para negar la eficacia liberadora del finiquito firmado por la actora y para defender la improcedencia del despido de que fue objeto la accionante.

Para resolver este motivo de recurso dedicado al examen del derecho que la sentencia aplica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, ha de partirse del contenido fáctico de la sentencia y muy especialmente, ha de tenerse en cuenta que conforme se razona al Fundamento Jurídico cuarto, no se ha acreditado que la anulación de los ticket de caja que se relacionaban en la carta de despido y se recogen en el hecho probado segundo, fuera efectuado por la actora, ni que esta se apropiara de dinero alguno, pues ni se han apartado al juzgado las grabaciones que permitan identificar a la actora efectuando las operaciones fraudulentas que le indican en la carta de despido, ni siquiera ha podido probarse que ella fuera la única trabajadora que utilizaba la caja donde se anularon los ticket, que no permiten identificar ni la caja ni el trabajador que realiza la operación.

Así las cosas y dado como se desarrollaron los acontecimientos de ser llamada la trabajadora a dirección y firma de la carta y el finiquito, ha de plantearse si el finiquito suscrito tiene o no el valor liberatorio que la sentencia le atribuye. La eficacia liberatoria de un finiquito, según se extrae de las sentencia del Tribunal Supremo que han tratado el tema, baste por todas citar las de 26/2/00 y 11/11/03 , deriva de la expresada voluntad de las partes que el mismo incorpora, precisándose naturalmente que tal voluntad sea libre y no viciada. En el caso que nos ocupa, ha de tenerse especialmente en cuenta el momento en que se presta esta declaración de voluntad, momento en que coincide con el que se comunica a la trabajadora por parte de la empresa, una serie de irregularidades en el desarrollo de su quehacer profesional que se dicen comprobadas pero que luego no se prueban, aunque de probarse supondrían quebrantamiento de la buena fe contractual que es causa de despido según se extrae de lo prevenido en el artículo 54.1 d) de Estatuto de los Trabajadores .

Esta circunstancia, aunque no pueda imputarse a la empresa acoso a la trabajadora, si puede crear en su animo una disposición equivocada que le llevara a firmar el finiquito, en el que por otra parte se dice que la extinción laboral procede de despidosin que el mismo se reconozca como procedente, ni por la empresa ni por la misma trabajadora. Por ello el documento finiquito de extinción contractual, ha de considerarse suscrito mediante consentimiento viciado por error, lo que invalida el consentimiento según ha expuesto el Tribunal Supremo en las sentencias de fechas 29/6/2009 y 17/7/2006 , resultando que el mismo carece de la eficacia normal liberatoria, por defectos esenciales en la declaración de la voluntad que le privan de virtualidad extintiva, máxime si tenemos en cuenta que fue suscrito sin la garantía de los representantes de los trabajadores cuya presencia no es necesaria, aunque sí conveniente.

Careciendo según se ha expuesto de eficacia extintiva y por ello de eficacia liberadora el finiquito firmado por la trabajadora, no habiéndose acreditado los hechos que se indican en la carta de despido como motivo y justificación del mismo, ha de ser declarado improcedente, con los efectos que determina el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en su primitiva redacción que se aplica por razones temporales, dado que el notificado a la actora se produjo antes de la reforma operada en la norma precitada por Ley 3/2012, de 6 de julio.

El calculo de la indemnización correspondiente ha de efectuarse sobre el salario que fija la sentencia que se impugna, en su hecho probado primero y la antigüedad de 1/4/1996, toda vez que es esta la fecha de inicio de la relación laboral de la actora con la empresa JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A., según se recoge en el mismo hecho probado que no ha logrado ser modificado al fracasar el motivo de recurso que la empresa planteó al efecto, empresa que ha de ser la única condenada, porque solo para ella prestó servicios la trabajadora durante todo el periodo que duró la relación laboral.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A. contra la sentencia de fecha 04/09/2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre despidos formulada por DÑA. Adela contra JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A., D. Pedro Antonio Y D. Aquilino y con estimación del recurso planteado contra la miasma sentencia por la trabajadora debemos declarar y declaramos improcedente el mismo, condenando a la empresa JUAN JOSÉ SOLA RICA S.A. y solo a esta empresa con absolución de los otros codemandadas, a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, readmita a la trabajadora o le abone una indemnización de 25.919 euros, debiendo de abonar en ambos casos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a veintiuno de mayo de dos mil catorce.