Sentencia SOCIAL Nº 1310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 859/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906734420181000060
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 859/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Conflicto colectivo 550/2015
Recurrente: Adrian COMO SECRETARIO GRAL. DE LA FEDERACION DE ENSEÑANZA DE CC.OO.
EN REPRESENTACION DE LOS TRABAJADORES
Representante: GEMA FERRER RODRIGUEZ
Recurrido: CLECE S.A. y ISS FACILITY SERVICES S.A.
Representante:MANUEL MARTINEZ TORRES y VICTOR MANUEL MATEO MONCHE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1310/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por Adrian como Secretario General de la Federación de
Enseñanza de CC.OO. en representación de los trabajadores contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social Único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Adrian como Secretario General de la Federación de Enseñanza de CC.OO. en representación de los trabajadores Casimiro , Begoña , Erasmo , Diana , Estefanía , Estibaliz , Guillermo , Hernan , Humberto , Isidora , Juan y Macarena sobre reclamación de cantidad y derechos siendo demandado Clece S.A. y ISS Facility Services S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de abril de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Los trabajadores en cuyo nombre reclama la organización sindical han venido prestando sus servicios para las empresas a las que se les adjudicó la limpieza del CETI de Melilla, ciudad fronteriza situada en el norte de Africa, todos ellos con la categoría profesional de limpiadores y afiliados al sindicato CCOO.



SEGUNDO.- La empresa ISS Facility Services, S A. (ISS Soluciones de Limpieza Directa, SA) gestionaba los servicios de limpieza del Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes de Melilla desde el 1 de Agosto de 2013, hasta el 1 de Septiembre de 2015, en que pasa a desempeñarlos la enádad CLECE, S.A.



TERCERO.- El salario base del personal de la categoría profesional de limpiador es de 638,04 euros mensuales.



CUARTO.- En fecha de 1 de Junio de 2015 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC.



QUINTO- Resta indicar lo siguiente: 1.- Guillermo y Diana figuran dados de baja como trabajadores de Clece, SA, respectivamente desde el 19 de Diciembre de 2016 y 25 de Enero de 2016 2.- Obrante en las actuaciones, - doc. 6 ramo de prueba de la actora- figuran sendos pliegos de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de limpieza pata el CETI cuyo contenido doy por reproducido..

3.- La empresa ISS Fadlity Services, SA, contaba con el correspondiente plan de evaluación de riesgos del CETI. Así mismo CLECE, S A. cuenta en la actualidad con dicho plan.

4.- En fecha de 1 de Julio de 2015 tuvo lugar reunión entre CCOO y CLECE, SA. en la que se hace reseña que se constata por todas las partes que la plantilla del servicio de limpieza del CETI ha sido aumentada considerablemente; que dicha mercantil ha informado a los sindicatos de los EPI'S con los que ha dotado a los trabajadores; la puesta en marcha de una campaña de vacunación de hepatitis b y tétanos; la puesta en marcha de reconocimientos específicos con el protocolo de riesgo biológico incluido; la formación del puesto de limpiador y de formación presencial sobre el riesgo biológico en el centro de trabajo; el aumento del número de trabajadores del servicio de los 20 que tenía ISS y FCC a más de 40, reduciéndose el ratio de usuarios/ trabajadores a la mitad 5.- Así mismo dicha mercantil cuenta con planificación de medidas preventivas, facilitó información inicial y formación inicial y continua a los trabajadores en materia de prevención de riesgos.

6.- En fecha de 3 de Abril de 2017 el Director del CETI certifica que la ocupación media mensual del periodo comprendido entre mayo 2012 a julio de 2014 ha sido de 961 residentes. Y que la ocupación media mensual del periodo comprendido entre Enero de 2016 a marzo de 2017 ha sido de 724 residentes.

La ocupación media anual de los siguientes años ha sido 2012: 676 residentes; 2013: 794 residentes; 2014: 1406 residentes: 2016: 700 residentes.

- Unido a los autos figura igualmente oficio con fecha registro de salida de 3 de Febrero de 2016, por parte del Director del CETI en el que informa que el número medio de usuarios atendidos en el año 2014 y 2015 fueron respectivamente 540 y 855 usuarios al mes.

7.- Unido al ramo de prueba de CLECE, SA., figura -docs, 16 y 17- listado de personal adscrito al CET de ISS (20 trabajadores) y de CLECE (45 trabajadores).

8.- El sistema de organización en los servicios de limpieza implantado por CLECE consiste en tumos rotatorios semanales en un total de once zonas.

9.- En fecha de 2 de Julio de 2014 se produjo reunión de coordinación de prevención de riesgos laborales con las empresas de contrata del CETI de Melilla, con intervención de la mercantil ISS Facility Services. Dicha entidad hÍ2o uso de la bolsa de horas prevista en el pliego en su totalidad a fecha de 29 de Abril de 2014.

10.-En fecha de 24 de Septiembre de 2014 se dictó Sentencia por éste Juzgado, en los autos de procedimiento ordinario 363/13, revocada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de Mayo de 2015. En fecha de 25 de Enero de 2017 se dicta por este Juzgado Sentencia 15/17 en los autos de procedimiento ordinario 562/15.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad y derechos promovida por los actores y absuelve a las empresas demandadas de los pedimentos instados en la demanda.

Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de los trabajadores, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la modificación de los hechos probados primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de la sentencia recurrida, los cuales quedarían del tenor literal respectivo que figura en el escrito de interposición del recurso de suplicación y que aquí damos expresamente por reproducido.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las referidas a los hechos probados primero, quinto, sexto, séptimo y octavo se refieren a extremos que ya aparecen básicamente recogidos en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, tales como el salario base de los actores, la sucesiva prestación de servicios de los mismos para las empresas demandadas en el CETI de Melilla, las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 24 de septiembre de 2014 y 25 de enero de 2017, la sentencia dictada por esta Sala con fecha 4 de mayo de 2015, la ocupación que ha experimentado el CETI en los últimos años y los informes de vida laboral de las empresas demandadas; siendo de resaltar que las modificaciones solicitadas nada nuevo de interés añaden a lo ya reseñado en el relato fáctico de la resolución recurrida. Asimismo, debe desestimarse la modificación del hecho probado tercero, pues la redacción solicitada no es sino una reproducción literal del contenido del artículo 44 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad de Melilla, la cual no debe figurar en el relato de hechos probados de la sentencia, sin perjuicio de que posteriormente pueda invocarse su infracción al formular los motivos de censura jurídica. Finalmente, debe igualmente desestimarse la modificación del hecho probado cuarto, pues la misma no tiene debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que las condiciones en las que prestan sus servicios los limpiadores del Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) de Melilla son más penosas que los trabajadores que prestan sus servicios con la misma categoría y funciones en otros centros de trabajo diferentes; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria exclusivamente en las fotografías que obran incorporadas a los folios 326 a 336 de los autos, medio probatorio que no resulta idóneo a los fines pretendidos, pues del mismo no se desprende ni las condiciones en que los actores prestaban sus servicios, ni mucho menos las condiciones en que los prestaban los trabajadores de otros centros de trabajo distintos.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 44 del VI Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad de Melilla, en relación con los artículos 24.1 de la Constitución Española y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Alega la parte recurrente que los actores, los cuales han prestado servicios como limpiadores sucesivamente para las empresas demandadas en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) de Melilla, tienen derecho a percibir el plus de penosidad previsto en el Convenio desde el mes de agosto de 2014 hasta el dictado de una resolución firme, pues no se han modificado las condiciones en que vienen prestando sus servicios desde el reconocimiento de dicho plus por sentencia de esta Sala de fecha 4 de mayo de 2015. Por su parte, la sentencia de instancia deniega el reconocimiento del plus en cuestión por considerar que no consta la reclamación de los trabajadores ante la Comisión de Salud Laboral y Formación, tal y como exige el artículo 44 del Convenio como requisito previo para el reconocimiento del plus de penosidad, así como que han variado las circunstancias concurrentes cuando se reconoció el referido plus por la indicada sentencia de la Sala de fecha 4 de mayo de 2015.

El artículo 44 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad de Melilla que regula el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad establece como requisito previo para el reconocimiento de dicho plus el informe de los Delegados de Personal, Delegado de Prevención de Riesgos Laborales o Comité de Empresa y la reclamación de los trabajadores afectados ante la Comisión de Salud Laboral y Formación, siguiendo el proceso previsto en el artículo 19 del Convenio, con la única salvedad que, en el curso de la sesión de la Comisión de Salud Laboral y Formación, se recabe la participación de un Técnico en Prevención de Riesgos Laborales a fin de que presten el apoyo técnico necesario. Por tanto, en principio no se tendrá derecho al percibo del indicado plus, el cual consistirá en un incremento equivalente al 20% del salario base del trabajador, hasta tanto no se haya alcanzado acuerdo al respecto en la indicada Comisión de Prevención de Salud Laboral y Formación, salvo que el plus ya se haya reconocido por una sentencia judicial firme, pues así lo indica expresamente el tenor literal del referido artículo 44 del Convenio, supuesto en que el plus deberá seguir percibiéndose mientras no se modifiquen las condiciones en que se viene prestando el servicio. En consecuencia, habiéndose reconocido a los actores que vienen prestando servicios como limpiadores en el CETI de Melilla el derecho a percibir el plus de penosidad por sentencia firme de esta Sala de fecha 4 de mayo de 2015, no resulta necesario que los mismos reiteren la reclamación del plus en cuestión ante la Comisión de Salud Laboral y Formación, dado que el propio tenor literal del artículo 44 del Convenio exime de este requisito en los casos en que el plus ya se haya reconocido con anterioridad por una sentencia judicial firme y lo que se esté reclamando sea su abono en períodos de tiempo sucesivos y posteriores al reconocimiento inicial.

Una vez sentado lo anterior, debe analizarse si efectivamente desde el dictado de la referida sentencia de la Sala se ha producido una modificación en las condiciones en las que los actores vienen prestando sus servicios, de manera que ya no concurran estas circunstancias especialmente penosas en las que los mismos desarrollaban su trabajo como limpiadores en el CETI de Melilla; siendo de resaltar que la indicada sentencia basa el reconocimiento del plus de penosidad a los actores en el dato de la sobresaturación del CETI de Melilla, pues el excesivo número de ingresados en tal establecimiento ha de tener una repercusión tal en la limpieza que deba realizarse para mantener las instalaciones en condiciones higiénicas de uso, por su incremento, que necesariamente ha de hacer, cuando menos, mucho más trabajoso o dificultoso ese servicio de limpieza.

Por tanto, debe examinarse si el índice de ocupación del referido Centro ha variado desde el reconocimiento del plus por la indicada sentencia de la Sala, pues como indica el artículo 44 del Convenio este complemento de puesto de trabajo se percibirá única y exclusivamente mientras el trabajador desempeñe efectivamente el puesto calificado como penoso y no supondrá la consolidación personal del derecho cuando el trabajador que lo venga percibiendo sea destinado a puesto de trabajo no calificado como tal.

Pues bien, de lo actuado se desprende que la ocupación media del CETI de Melilla durante el período de tiempo comprendido entre mayo de 2012 y julio de 2014 (período de tiempo a que se refiere la indicada sentencia de la Sala por la que se reconoció el plus de penosidad a los trabajadores) fue de 961 residentes, mientras que en el año 2015 ha sido de 855 residentes, en el año 2016 de 700 residentes y en el año 2017 de 724 residentes. Esto quiere decir que durante el período de tiempo a que se refiere la presente demanda (desde agosto de 2014 a abril de 2017) se ha producido una disminución en el número medio de internos del referido CETI, lo que unido al aumento en el número de trabajadores del servicio de limpieza del indicado Centro (se ha pasado de los 20 trabajadores de ISS Facility Services S.A. a los 45 trabajadores de la actual concesionaria del servicio Clece S.A.), con la consiguiente reducción en la ratio de usuarios/trabajadores, hace que se haya modificado las condiciones en las que se vienen prestando los servicios de limpieza en el CETI de Melilla, de manera que en el período de tiempo reclamado en la presente litis ya no concurran exactamente las mismas circunstancias que llevaron con anterioridad al reconocimiento del plus de penosidad a los actores.

Habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de los actores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 5 de abril de 2017, en autos en reclamación de cantidad y derechos seguidos a instancias de Adrian como Secretario General de la Federación de Enseñanza de CC.OO. en representación de los trabajadores Casimiro , Begoña , Erasmo , Diana , MINA000 , Estibaliz , Guillermo , Hernan , Humberto , Isidora , Juan y Macarena contra ISS Facility Services S.A. y Clece S.A., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.