Sentencia SOCIAL Nº 1310/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1310/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 20/20, interpuesto por EULEN S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 14 de octubre de 2.019, en Autos núm. 187/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María en reclamación sobre DESPIDO, contra EULEN S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2.019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por Dª. María frene a Eulen S.A., con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la improcedencia del despido que afecto a la demandante, verificado por la empresa demandada con fecha de efectos 16/01/2019.

2.- Dª. María, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización por importe de 12.425,40 euros.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Además, en caso de readmisión el demandante deberá reintegrar a la empresa la indemnización percibida.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª María, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de EULEN, S.A, con la categoría profesional de responsable de equipo y salario de 35,41€/día con pp/e.

La prestación de servicios de la demandante para la empresa EULEN, S.A ha tenido lugar durante los siguientes periodos:

- del 9-07-2009 al 25-09-2009, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción.

- del 30-09-2009 al 2-10-2009, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción.

- del 13-10-2009 al 16-10-2009, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción.

- del 29-10-2009 al 6-11-2009, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad para sustitución de trabajador con reserva de puesto de trabajo.

- del 15-02-2010 al 24-02-2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad para sustitución de trabajador con reserva de puesto de trabajo.

- del 22-03-2010 al 23-03-2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción.

- del 8-04-2010 al 8-04-2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción.

- del 16-06-2010 al 16-06-2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción.

- del 1-07-2010 al 30-09-2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción.

- del 19-10-2010 al 23-10-2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad para sustitución de trabajador con reserva de puesto de trabajo.

- del 16-12-2010 al 18-12-2010, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción.

- del 19-01-2011 al 24-01-2011, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad para sustitución de trabajador con reserva de puesto de trabajo.

- del 8-03-2011 al 10-03-2011, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, de interinidad para sustitución de trabajador con reserva de puesto de trabajo.

- del 15-03-2011 al 15-03-2011, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, de interinidad para sustitución de trabajador con reserva de puesto de trabajo.

- del 25-03-2011 al 30-03-2011, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, de interinidad para sustitución de trabajador con reserva de puesto de trabajo.

- desde el 11-04-2011 al 16-01-2019, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con posteriores modificaciones de la jornada, que desde el 13/09/2016, es de 1698,18h anuales.

SEGUNDO.- La demandada comunicó su despido a la actora, alegando causas disciplinarias, mediante carta fechada el 16-01-2019, del siguiente tenor literal:

'Granada a 16 de enero de 2019.

Muy Sra. nuestra:

La presente es para comunicarle que, con efectos de día de la fecha, quedará extinguido su contrato de trabajo por DESPIDO DISCIPLINARIO, basado en los siguientes hechos:

La Dirección de EULEN S.A, ha sido conocedora de que el pasado día 30 de diciembre de 2018, mientras se encontraba usted prestando sus servicios para esta Empresa como Encargada de limpieza en las instalaciones de LEROY MERLIN sitas en Centro Comercial Nevada (Armilla-Granada), en el turno de mañana, sobre las 10:30 horas, protagonizó usted una discusión con la trabajadora Dª. Paloma.

La situación de conflicto tuvo como origen la negativa de la mencionada trabajadora a realizar las funciones encomendadas por usted, concretamente, a limpiar el pasillo interior de las Cajas.

De esta manera, se originó entre ambas una discusión en un tono elevado, en presencia tanto de los clientes de la tienda, como del personal de Leroy Merlin (Empresa cliente de EULEN S.A.), al dirigirse usted a Dª. Paloma, señalándola con el dedo, y en un elevado tono de voz mientras le decía 'no sirves para trabajar aquí...', 'te falto el respeto, te grito, te amenazo y te señalo todo lo que quiero, aquí se hace lo que a mí me sale de los cojones...'.

La discusión terminó incluso en un forcejeo entre las dos con el carro de la limpieza.

Conductas como éstas, con las que además se ha causado un perjuicio a la imagen tanto de EULEN S.A. como de su cliente, LEROY MERLIN, no pueden ser toleradas por la Empresa, encontrándose tipificadas como FALTA MUY GRAVE en el art.69.3g) del Convenio Colectivo para la limpieza de Instituciones no sanitarias de Granada y provincia. Este incumplimiento contractual es sancionado con el DESPIDO DISCIPLINARIO en virtud de lo establecido en el artículo 70 c) del mencionado Convenio Colectivo.

La imposición de la mencionada sanción de despido fue notificada al Comité de Empresa en fecha 18/01/19.

TERCERO.- A esta relación laboral es de aplicación el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de instituciones no sanitarias de Granada y provincia, para los años 2016-2020.

CUARTO.- El día 30 de diciembre de 2018, la demandante se encontraba prestando servicios como responsable de equipo en las instalaciones de LEROY MERLIN (empresa cliente de EULEN S.A.) sitas en Centro Comercial Nevada (Armilla-Granada).

Sobre las 10:30 horas, se inició una discusión entre la actora y la trabajadora Dª. Paloma, como consecuencia de la negativa de ésta a realizar las funciones que aquélla le había encomendado. La discusión se produce en un tono elevado, dentro de la tienda, en presencia de clientes y de personal del establecimiento.

En el transcurso de la discusión, la demandante se dirigió a Dª. Paloma, diciéndole en tono elevado: 'no sirves para trabajar aquí...'; 'te falto el respeto, te grito, te amenazo y te señalo todo lo que quiero, aquí se hace lo que a mí me sale de los cojones...'.

La discusión terminó en un forcejeo entre las dos con el carro de la limpieza.

QUINTO.- D. Justino, el día 7 de enero de 2019, en nombre de Leroy Merlín envió a D. Leovigildo, gestor de servicios de la empresa demanda, un correo electrónico del siguiente tenor: 'Buenos días:

El día 30/12/2018 sobre las 10.40h frente a la caja 14, en horario de apertura y en presencia de clientes y trabajadores, María y Paloma (equipo de limpieza de EULEN) tuvieron una airada discusión, por la cual Paloma comunicó al permanente de la tienda ( Octavio), que María la había amenazado, gritado y empujado delante de los clientes, y que iba a denunciarla por agresión, y que esto era un comportamiento que había ocurrido en varias ocasiones.

En vista de la gravedad de los hechos, el día 30/12/2018 a primera hora aclarar la situación y tomar las medidas necesarias, representantes de Leroy Merlín ( Justino y Samuel) nos reunimos con Paloma y María:

En la reunión constatamos la intención de denunciar a María por agresión en el puesto de trabajo, además ambas partes en dicha reunión se reprochan comportamientos profesionales poco éticos (abandono del puesto de trabajo, falseo de horas de entrada, favoritismos, negligencia en el trabajo, etc...) por lo que en ese mismo momento debido a la gravedad de lo ocurrido con la tienda abierta y la pérdida de confianza que la empresa tiene en ambos trabajadores por los comentarios en la reunión, decidimos que abandonasen su puesto de trabajo, comunicándolo a su superior y solicitando su sustitución.

En vista de a gravedad de la incidencia y del comportamiento producido en horario de apertura, entendemos como profesional y que perjudican gravemente la imagen de la marca de la empresa frente a nuestros clientes y colaboradores, solicitamos el cambio permanente de estas dos personas de forma inmediata.

Un saludo

Justino'.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. el 24 de enero de 2019, el acto se celebró el 12 de febrero de 2019, con el resultado de celebrado sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la empresa contra la sentencia estimatoria de la demanda y declara la improcedencia del despido que afectó a la demandante, verificado por la empresa demandada con fecha de efectos 16/01/2019. Dª María, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización por importe de 12.425,40€. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Además, en caso de readmisión el demandante deberá reintegrar a la empresa la indemnización percibida. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'La parte actora tras desistir de su pretensión de nulidad, interesa que la extinción del contrato de trabajo llevada a término por la empresa demandada sea declarada constitutiva de un despido improcedente, pues el mismo se fundamenta en unos hechos inciertos, que no merecen la calificación otorgada por la empresa ni, en su caso, podrían justificar un despido disciplinario.

La parte demandada fundamenta el despido en que los hechos descritos en la carta de despido son constitutivos de la falta tipificada en el art. 69.3.g) del Convenio Colectivo de aplicación. Afirma la adecuación a los hechos y al derecho de la decisión extintiva adoptada respecto de la trabajadora.

La empresa demandada fundamenta el despido en las previsiones del art.69.3.g) del Convenio Colectivo ('Malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros/as subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como a terceras personas dentro del tiempo del trabajo, así como el abuso de superioridad').

Es conveniente recordar que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que, siendo los efectos de éste sobre el contrato de la máxima gravedad - la resolución unilateral del contrato- sólo puede operar como reacción a un incumplimiento contractual grave y culpable, incluso 'malicioso ('actos voluntarios por malicia o negligencia...por intencionalidad u omisión culposa (STS5-5-1980)'. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en Sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988. En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986; 26 de enero de 1987-. Siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza -Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981; y de esta Sala de 7 de febrero de 1990 y 3 de diciembre de 1990-. Asimismo, viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero 1984 [ RJ 1984, 111], 18 y 28 junio 1985 [RJ 1985, 3420 y 3490], 12 y 17 junio , 13 y 23 octubre y 11 noviembre 1986 [RJ 1986, 4031, 4171, 5450, 5887 y 6322], 21 enero y 13 noviembre 1987 [RJ 1987, 100 y 7868], 7 junio, 11 julio y 5 diciembre 1988 [RJ 1988, 5239, 5788 y 9559] y 15 octubre 1990 [RJ 1990, 7685]), en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizador de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

En los supuestos de faltas de respeto y consideración hacia superiores o compañeros de trabajo, la imposición de la medida disciplinaria ha de ser en todo caso proporcional. No todas estas conductas son merecedoras del despido disciplinario, pues es la sanción más grave. En cada caso han de ser ponderados todos los elementos concurrentes, tanto subjetivos como objetivos, para tener por acreditada una infracción de máxima gravedad. Y no toda discusión en el ámbito del trabajo, que ha podido alterar a la empleadora puede llevar aparejada la consecuencia disciplinaria impuesta. Esta es la denominada teoría gradualista de las sanciones que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que ha de tenerse presente a la hora de imponer las sanciones.

En el presente caso, aun habiendo sido acreditados los hechos referidos en la carta de despido mediante la testifical tanto de D. Leovigildo como de D. Juan Carlos (no se entra a valorar aquellos hechos que han sido introducidos en el acto del juicio y que no se describen en la carta), siendo la conducta de la demandante injustificada, los hechos ni por su reiteración ni por su gravedad, pueden servir para fundamentar el despido, no constando que la trabajadora haya sido previamente sancionada o advertida por su actuación. Debiendo valorarse además que el origen de la discusión es la negativa de la otra trabajadora a realizar las funciones que la demandante (responsable de equipo) le encomienda y en la que la demandante dice en tono alto: 'no sirves para trabajar aquí...', 'te falto el respeto, te grito, te amenazo y te señalo todo lo que quiero, aquí se hace lo que a mí me sale de los cojones...'. Es pues de aplicación la teoría gradualista que impide confirmar el despido disciplinario cuando las circunstancias que han rodeado los hechos, disminuyen la gravedad y culpabilidad de los mismos. Se trata de una actuación puntual, que aún reprochable e impropia de una responsable de equipo, carece de especial gravedad y trascendencia atentatoria frente a la otra trabajadora y de cara a la imagen de la empresa, por lo que se ha de concluir que la sanción de despido adoptada por la empresa resulta desproporcionada por excesiva y, en consecuencia, merece la calificación de improcedente.

Tal y como resulta de los anteriores fundamentos de derecho, no ha demostrado la empresa la comisión por la demandante de infracciones laborales graves y culpables determinantes del despido que, por tanto, ha de ser declarado improcedente.

Las consecuencias del despido improcedente son las indicadas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

Además, es de atender la redacción de la disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012 y según la cual 'La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición transitoria Sexta de este real decreto-ley'.

Respecto a la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, hemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-2-16 que dice 'el criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 ET, se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( STS/4ª de 25 julio 2014).

Respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007, 17 diciembre 2007, 18 febrero 2009 y 17 marzo 2011, entre otras, se viene estableciendo que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

En la STS de fecha 12 de julio de 2010, se dice: 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3613) (RJ 2007, 3613) (recurso 175/2004), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390) (rec. 199/2004) que 'esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 (RJ 2000, 2040)); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 (RJ 2005, 4536)) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9731) (RJ 1999, 9731) (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492) (rec. 3265/2001)'.

Por lo tanto, si bien inicialmente la interrupción fue situada por la doctrina jurisprudencial en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 (RJ 2016, 1481) -rcud 1423/14-), y hasta tres meses y 19 días en la más reciente de 8 de noviembre de 2016 (RCUD 310/2015) (RJ 2016, 5895), que en un caso de contratación temporal del Ayuntamiento de Sevilla, se apreció la unidad esencial del vínculo habiendo finalizado un contrato el día 30-4-2010, y no celebrándose el siguiente hasta el día 19-8-2010.

En el caso que nos ocupa, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización es la de 9 de julio de 2009, pues si bien existen interrupciones, no interrumpen la unidad esencial del vínculo por cuanto que dichos períodos de interrupción puestos en relación con la duración total de la relación laboral, no tiene virtualidad suficiente para romper el vínculo laboral. De acuerdo con lo anterior, resulta a favor de la actora una indemnización por importe de 12.425,40€; salvo que se opte por la readmisión por la empresa, en cuyo caso debe la parte empleadora abonar salarios de tramitación al trabajador desde el despido hasta la notificación de esta Sentencia, por el salario diario de 35,54€ al día'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Lo hace con amparo exclusivo en motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS, entendiendo que la magistrada al declarar improcedente el despido disciplinario ha infringido el art. 54,2º c) del ET en relación a los arts. 63,9º a) y 70,c) del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales y jurisprudencia interpretativa que calenda, de distintas Salas de lo Social de TSJ de CCAA y del TS entendiendo que las agresiones verbales a compañeros de trabajo alteran la convivencia en la empresa y suponen un claro y grave incumplimiento contractual sin que quepa moderarlos si no consta previa provocación de la víctima, ni otras circunstancias que provoquen arrebato u obcecación que perturben las facultades intelectivas o volitivas. Las circunstancias no sólo son de tipo objetivo, sino también subjetivo atendiendo a la teoría gradualista, entendiendo como relevante que se atente con el contenido de las expresiones a la dignidad de la persona a la que se dirijan, la existencia de provocación del ofendido como circunstancia atenuadora, la cualificación profesional, la proyección pública o privada de la actuación enjuiciada, la imposibilidad dada la entidad del ataque al honor de restaurar la convivencia en la empresa, la existencia de precedentes, la intención de ofender, el contexto temporal, la presencia del injuriado, las posibles disculpas inmediatas y espontáneas , las costumbres y el ámbito laboral en que se producen. De las expresiones vertidas por la actora a su compañera, así de la comunicación del responsable del cliente del centro comercial, que aludía a precedentes incidentes y a trascendencia a los clientes de la tienda presentes, se ha puesto en riesgo la continuidad de la contrata, por lo que se ha acreditado el grave y culpable incumplimiento profesional que motiva y justifica la imposición de la sanción de despido, pudiendo escoger la empresa dentro del elenco de sanciones posibles la que estime adecuada, por lo que se debería revocar la sentencia y desestimar la demanda, declarando procedente el despido disciplinario.

Tercero.-Para abordar la cuestión hemos de ponderar los criterios jurisprudenciales emitidos sobre esta específica causa de despido disciplinario y que podemos condensar en la siguiente doctrina:

'...Al respecto del principio de tipicidad que debe respetar la empresa a la hora de calificar la conducta del trabajador como acreedora de la sanción máxima de despido, y de su declaración como procedente o improcedente por los Tribunales, la STS de 11-10-1993, rec. 3805/1992, expuso que 'Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58ET, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones'.

Junto a lo expuesto, en relación con la aplicación de la teoría gradualista a la calificación y tipificación de las infracciones de los trabajadores, ha establecido la jurisprudencia y la doctrina judicial los siguientes criterios respecto al enjuiciamiento de los despidos por tal causa en los supuestos de agresiones de palabra u obra a compañeros de trabajo: 1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET, en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fe y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90, RJ 830 y 3121). 2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88, RJ 8899). 3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE, con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429). En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET, las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 11 JURISPRUDENCIA 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910). 4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90, RJ 1102). 5.- Para tener significación a efectos disciplinarios laborales el conflicto en el que se generen las ofensas físicas debe necesariamente traer causa de la relación de trabajo y no de aspectos particulares o ajenos a la misma. Se puede decir que existe una presunción iuris tantum de laboralidad respecto de los enfrentamientos que se produzcan en el centro de trabajo, en el caso contrario, si los mismos se originan fuera del trabajo, solo en el caso de que se causen por motivos laborales existiría fundamento suficiente para convalidar la decisión extintiva disciplinaria ( Sentencia de esta Sala de 29/05/12, Rec. 448/12).

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, debemos de confirmar la decisión adoptada en la sentencia de instancia, pues se trata de un incidente aislado, pues no se ha objetivado con prueba convincente para la juzgadora otros precedentes, medió provocación de la otra trabajadora del equipo, quien no obedeció expresas órdenes de la actora, que era la responsable de ese equipo, la desobediencia se produce ante terceros testigos ajenos, no otros compañeros de trabajo de la empresa, poniendo en juego también la imagen de la facultad directiva y organizativa que como jefe del equipo la empresa le había personalmente encomendado, las expresiones se vierten no dando gritos, sino en voz alta, y del texto de las expresiones vertidas ('no sirves para trabajar aquí...', 'te falto el respeto, te grito, te amenazo y te señalo todo lo que quiero, aquí se hace lo que a mí me sale de los cojones...') efectivamente se contienen palabras y expresiones espontáneas pero en un momento de acaloramiento, que son mal sonantes y entrañan cierta falta de respeto a la compañera, pero no ofensas graves, por las circunstancias concurrentes, lo que determina la confirmación de la sentencia, sin que la magistrada haya considerado que por este incidente se pusiera en juego la efectiva continuidad de la contrata, pues la empresa puede sustituir a las trabajadoras por otras de la amplia plantilla que posee, por lo que debe de desestimarse el recurso y tiene que confirmarse la sentencia y condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios del letrado de la actora impugnante en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EULEN S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 14 de octubre de 2.019, en Autos núm. 187/19, seguidos a instancia de María, en reclamación sobre DESPIDO, contra EULEN S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios del Letrado de la actora impugnante en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0020.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0020.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.