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02/12/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1310/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 826/2021 de 27 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: YUSTE MORENO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 1310/2021
Núm. Cendoj: 02003340012021100728
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:2126
Núm. Roj: STSJ CLM 2126:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000721 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a veintisiete de julio de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el
Antecedentes
«Que ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Josefina, frente a la empresa
En caso de optar por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a que se le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.»
«PRIMERO.- Dª. Josefina, con DNI NUM000, cuyas circunstancias personales constan en la demanda, ha venido prestando servicios para la mercantil demandada 'Ilunion sociosanitario S.A.' , mediante distintos contratos de interinidad (de 28 de agosto de 2017 a 12 de abril de 2018 y de 16 de abril de 2018 a 28 de julio de 2018), uno eventual de 1 de agosto de 2018 a 31 de julio de 2019 y otro contrato indefinido ya en fecha 19 de marzo de 2019 y porcentaje de jornada del 50%, categoría de auxiliar de enfermería y salario de 619,10 euros/mes, con inclusión de pagas extraordinarias (doc. 3 de la actora y 2 de la demandada).
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Servicios de Atención a Persona Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (Residencia Privadas de Personas Mayores y del Servicio de Ayuda a Domicilio) (doc. 1 de la demandada).
SEGUNDO.- Con fecha 27 de mayo de 2020, la dirección de la empresa notifica a la trabajadora el inicio de expediente, por cuanto que los hechos pueden ser constitutivos de una falta muy grave del art. 60 c)10 del Convenio Colectivo y 54 párrafo segundo, letra d) del E.T. (doc. 4 de la actora y 3 de la demandada), con plazo de cinco días para alegaciones.
En fecha 16 de junio de 2020, la empresa comunica a la trabajadora carta de despido por causas disciplinarias con efectos de fecha 16 de junio de 2020 (doc. 5 de la actora y de la demandada, carta que se da por reproducida en aras a la brevedad).
TERCERO.- La demandante no ha sido representante legal de los trabajadores ni consta su afiliación sindical.
CUARTO.- Con fecha 22 de julio de 2020, tuvo lugar ante el SMAC, acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el 2 de julio de 2020, concluyendo SIN AVENENCIA. (doc. 7 de la actora).»
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia y se dicte una nueva que, desestimando íntegramente la demanda formulada, declare la procedencia del despido procediéndose a la devolución del depósito y del aval constituido para recurrir, con expresa condena en costas al trabajador.
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:
a. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal
b. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal
'
c. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal
d. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a consecuencia de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, por los siguientes motivos:
a. Infracción 'por la incorrecta interpretación del art. 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 60- Letra C) número 10 del Convenio Colectivo de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal'.
La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia lo siguiente (TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015):
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
Importa destacar que nos encontramos en un supuesto de despido disciplinario en el que se ha reprochado infracción consistente en falta muy grave del art. 60 c) 10 del Convenio Colectivo por 'negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio'; y 54 párrafo segundo, letra d) del E.T. por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, circunstancia que debe tenerse en cuenta para comprobar si las propuestas de revisión fáctica interesan a la cuestión controvertida.
La sentencia en el apartdo de hechos probados no describe como tuvo lugar el acontecimiento en el que se produgeron los hechos imputados ni las circunstancias que rodearon el evento, pero en su fundamentación de derecho (fundamento cuarto) se desarrolla y describe con el siguiente contenido:
- El día 5 de mayo de 2020, la actora junto con su compañera Ascension, se encontraban realizando las labores de aseo en la cama de la residente con una palangana, una vez aseada y dado que se trata de una persona totalmente dependiente para todas las actividades (comida, aseo, baño, vestido, desplazamiento, deposiciones....) y siendo una persona que no tiene control de su equilibrio, (considerada en la escala 'UP & GO' como severamente alterada doc.. 14 de la actora, con riesgo de caídas en un nivel 5), necesita de sujeción continua, ya sea personal o por medios materiales, a través de las ayudas técnicas de las que dispone el Centro (silla de ruedas, cinturón, cojín, grúa, grúa cigüeña...), por lo que una vez aseada la residente, la dejan sentada en la cama, siendo sujetada por la actora de frente a la residente, mientras su compañera Sra. Ascension salía a por la grúa para poder desplazar a la misma y dejarla sentada en la silla de ruedas o en el sillón.
- La residente se había caído hacia un lado, habiéndose dado con la mesilla en la cabeza por lo que empezó a sangrar.
- Efectivamente conocen el grado de dependencia de la residente.
- Conociendo las normas para su cuidado, así como sabe de la existencia de una hoja de cuidados que se encuentra en un armario pegada.
- Habían recibido información y formación de cómo cuidar a los residentes y también a los que eran totalmente dependientes, tanto ella como su compañera, teniendo la pauta de cuidado respecto de dicha residente totalmente aprendida.
- La demanda expresa en su hecho segundo que la trabajadora cogió el barreño de la mesilla para entregárselo a su compañera Ascension, y en ese instante la persona que se encontraba en la cama, se reclinó de lado, golpeándose en la cabeza.
- La residente sufrió herida inciso contusa en la región frontal izquierda, contusión sangrante que requirió sutura, dándose de alta una vez curada en el Hospital de Toledo, si bien posteriormente hubo de ser derivada nuevamente por observarse desde la residencia un mayor deterioro de nivel de conciencia e imposibilidad de ingesta oral y fiebre de 38 grados, no quedando constatado que dichos nuevos síntomas sean derivados en su totalidad de la caída, pues en informe de Alta Hospitalaria realizado por Geriatría del Hospital de Toledo, se le realiza TC craneal concluyendo con la existencia de un hematoma subdural agudo hemisférico izquierdo, sin efecto de masa con sospecha de COVID-19, manteniéndose en dicho complejo hospitalario hasta el día 21 de mayo de 2020 en que fue dada de alta
Abordando la propuesta puede comprobarse que todas las modificaciones tienen que ver con la situación de absoluta dependencia de la residente, el conocimiento por la trabajadora de esta situación y las consecuencias físicas de la caida de aquella, siendo todas circunstancias que tienen que ver con lo que configuraría la imputación de la imprudencia o negligencia que repercuta en la salud o integridad de la persona usuaria. Por ello, debe comprobarse si cada hecho concreto de los propuestos tiene cobertura documental suficiente y no son hechos reiterativos de otros ya expresados en la sentencia.
El nuevo hecho probado
'
El nuevo hecho probado
'
El nuevo hecho probado
'
El nuevo hecho probado
'
Como en los demás casos, el hecho propuesto simplemente formaliza la existencia de lo que la sentencia ha confirmado en el desarrollo de la fundamentación jurídica, esta vez en elordinal quinto,
La impugnación de la sentencia en el ámbito del derecho material se propone en torno al artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 60 C) 10 del Convenio Colectivo de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. El primero identifica 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' como infracciones muy graves susceptibles de ser sancionadas con el despido; el segundo declara infracción muy grave 'La negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio'. Cuando desarrolla el recurso en este aspecto se refiere más específicamente al artículo 54 LET añadiendo referencia al artículo '56-4 del Convenio Colectivo de Vinsa', que no forma parte ni de la imputación de la regulación convencional aplicable a la relación laboral, siéndola aportación argumental la explicación de la trascendencia de la trasgresión de la buena fe contractual.
Lo cierto es que la negligencia que repercute en la salud o integridad de una persona usuaria constituye por sí misma una infracción muy grave cuando causa un perjuicio físico a un residente, siendo la gravedad determinada por la existencia de repercusión en la salud o integridad del usuario; la negligencia no se identifica como falta grave con otra graduación que la diferencie de las negligencias sancionadas en los apartados A) y B) sino por ese añadido lesivo, ya que como falta leve (apartado A) 1) y grave (apartado B) 1) se identifican las negligencias en el cumplimiento de sus funciones, esto es, el resto de las negligencias que no puedan integrarse en otros tipos específicos, que se diferencia a su vez entre sí por la gravedad intrínseca de la conducta (apartado A) 1; ', salvo que por su manifiesta gravedad, pueda ser considerada como falta grave').
En la sentencia se ha desarrollado argumentación en torno a la trasgresión de la buena fe contractual y se ha aplicado la teoría gradualista, para afirmar que los 'hechos constatados no constituyen una absoluta trasgresión de la buena fe contractual que permita estimar la procedencia del despido de la trabajadora, sin perjuicio de que por la demandada se considere procedente la imposición de cualquier otra sanción, distinta al despido, al considerar la actuación como muy grave y de conformidad con el artículo 60 del C.C. aludido'.
Con esta afirmación y el conjunto de lo expresado en el fundamento quinto, se hace evidente que, por un lado, afirma que no hay trasgresión de la buena fe conctractual ni abuso de confianza y, por otro, que hay una conducta negligenta muy grave que puede ser sancionada por el artículo 60 C) 10 del Convenio Colectivo pero con una sanción distinta a la de despido. Esta última afirmación es errónea porque según dice el artículo 60 en lo relativo a las sanciones, las faltas muy graves se pueden sancionar con suspensión de empleo y sueldo de 30 a 90 días, o con despido; sin otras advertencias o delimitaciones. Es un hecho jurídicamente consumado, concreto y definitivamente asentado que la elección de la sanción, dentro de las autorizadas por los Convenios Colectivos corresponde con absoluta libertad a la empresa siempre que se mueva entre las que normativamente vengan determinadas para la clase de infracción declarada, aunque se haya admitido en la práctica la imposición de sanciones correspondientes a infracciones menos graves en cuanto benefician al trabajador y responden a la voluntad de menor perjuicio por parte de la empresa, ya que en estos casos la sanción siempre sería inferior a la prevista convencionalmente para la infracción realmente cometida e imputada. La graduación a la que alude la sentencia y ha determinado la jurisprudencia es la que permite delimitar la gravedad de la infracción, no la de la sanción, de modo que sea posible adecuar el reproche a la gravedad objetiva o subjetiva, según los casos y la regulación específica de cada infracción, de la conducta, siendo necesario que la determinación típica de la conducta así lo permita; en consonancia con ello se intrdujo la posibilidad existente ya en el régimen sancionador de imponer una sanción correspondiente a una infracción de grado inferior a la imputada cuando judicialmente así se declara ( artículos 108.1 y 115.1 c) LRJS).
Es la propia sentencia la que con esa valoración confirma que la trabajadora realizó un acto negligente en el cuidado de la residente; afirma también con cleridad que 'queda acreditado, que el día de los hechos, por la actora se dio lugar a una falta de cuidado, aplicación y diligencia en el cumplimiento de su obligación' y su valoración alcanza incluso a decir que es una conducta reprochable en el seno del artículo 60 C) 10 del Convenio, como falta muy grave, afirmando que 'puede ser recriminado con otras sanciones que no lleven a su última y más dura consecuencia como es el despido, en virtud de lo establecido en el artículo 60 c.10 del VII Convenio colectivo Marco Estatal de Servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal'. Y, ciertamente, teniendo en consideración lo antes manifestado sobre la graduación de las negligencias en las previsiones del Convenio, es indudable que la trabajadora cometió una negligencia eviente cuando sabiendo que la residente era totalmente dependiente y no podía sostenerse erguida por sí sola, sabiendo que si no se le sujetaba se caía, conociendo todo esto no solo por la información de la hoja de cuidados de la residente, del plan de atencion y vida de la residente del procedimiento asistencial de atención a usuarios inmovilizados y del procedimiento asistencial de higiene del residente, sino por la ejecución práctica de los cuidados de la usuaria, decidió soltarla y no sujetarla en un momento dado en el que dio lugar a la caida con el resultado lesivo del traumatismo, el sangrado, deterioro de nivel de conciencia e imposibilidad de ingesta oral y fiebre de 38 grados y el posible hematoma subdural agudo hemisférico izquierdo. El hecho encaja en la conducta sancionada por el Convenio como falta muy grave y por tanto susceptible de ser sancionada con el despido, como así ha hecho la empleadora.
Ciertamente, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que una conducta negligente pueda llegar a ser grave y culpable en términos del artículo 54.1 LET, en cuyo caso es igualmente aplicable la teoría gradualista objetivamente considerada, como recuerda la sentencia de 9 de julio de 2010, recurso 2643/2009, a la que se ha referido la sentencia impugnada, y la de 22 de enero de 2019 Recurso: 3638/2016, que ha hechos suya tal doctrina: '
Con todo lo expuesto debe concluirse que la conducta de la trabajadora configura una infracción muy grave del artículo 60 C) 10 del Convenio Colectivo de servicios de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, que al haber sido sancionada con sanción de despido, que es una de las previstas por el citado artículo para las infracciones muy graves, se ha ajustado a la norma y es lícita y correcta. Consecuentemente, el despido debe declararse procedente conforme a lo provisto en los artículos 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los efectos derivados de los artículos 55.4 y 7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Por tanto, habiendo llegado la sentencia impugnada a una conclusión diferente, no cabe sino estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia, declarando laprocedencia de despido.
Establece el artículo 235.1LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo estimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrido beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por Ilunion Sociosanitario, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo de 18 de febrero de 2021, en el procedimiento 721/2020, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada acordando en su lugar que, desestimando como desestimamos la demanda formulada por Dª. Josefina contra la empresa Ilunion Sociosanitario, S.A., debemos declarar y declaramos la procedencia del despido efectuado por la empresa, declarando extinguido el contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. No procede imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.