Sentencia Social Nº 1311/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 1311/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.590/12, interpuesto por DON Jesús María contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén en fecha 22 de diciembre de 2011 en Autos núm.481/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por NUESTRA SEÑORA DEL PILAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra DON Jesús María , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2011 , por la que estimando la demanda interpuesta declaraba la inexistencia de responsabilidad empresarial de la patronal demandante, y asimismo declaraba que no hay lugar a imposición de recargo alguno a dicha demandante, condenando a los demandados a estar y pasar por ello.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El trabajador DON Jesús María , venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa actora Cooperativa Nuestra Señora del Pilar desde el 19-10-09 con la categoría de obrero de fábrica de aceite, habiendo recibido cursos y preparación de prevención de riesgos laborales en la empresa y a través de la empresa de prevención de Fremap con un salario que consta en autos y que se da aquí por reproducido.

2º.-Que el trabajador era el encargado junto con otro compañero de realizar las tareas de mantenimiento en la planta de limpieza de la fábrica de aceite, en la que existen tres cabinas de control donde se encuentran las paradas de emergencia de las cintas transportadoras y el día 14-3-10 cuando el trabajador se encontraba prestando sus servicios en la fábrica, se le llamó para que realizara la limpieza de una cinta transportadora que se había atascado y patinaba por tierra y barro acumulado en la misma, acudiendo el trabajador cuando se encontraba detenida la maquinaria a causa del atasque de dicho barro, y realizando la actuación mediante los elementos existentes en el lugar para realizar la limpieza, concretamente grandes espátulas y cepillos, y llegado un momento el trabajador solicitó al que estaba en el centro de control en la cabina de control, que pusiera en marcha la cinta transportadora, quedando atrapado por el rodillo el cepillo y la mano del trabajador, que quedó atrapada y tuvo dicho demandado que avisar a voces al compañero que se encontraba en la cabina de control, quien detuvo la cinta inmediatamente.

3º.-Que la cinta transportadora y la maquinaria en general afecta a la misma se encuentra homologada y conforme a todos los requisitos exigidos por la C.E., encontrándose dicha máquina dotada de todas las protecciones necesarias para evitar posibles atrapamientos, y no permitiéndose por la empresa que se puedan desmontar las protecciones para realizar la limpieza, la cual se efectúa con las espátulas y cepillos específicos.

4º.-Que el centro de prevención de riesgos laborales celebró visita posterior a la zona del accidente emitiendo el informe que unido a los autos se da aquí por reproducido, e indicando que debían instalarse una medida correctora para la detención mediante cable cerca de la misma transportadora, lo que fue instalado posteriormente por la empresa actora, afirmándose por los testigos que aunque hubiera estado instalada el cable en su momento el trabajador no hubiera podido utilizarlo para la parada, tal como quedó atrapada su mano.

5º.-Que la Inspección Provincial de Trabajo, realizó la visita e informe necesario y no objetivó ni determino el hecho de la existencia de falta de prevención de riesgos en relación con la empresa y con los hechos ocurridos.

6º.-Que el trabajador solicitó en 4-1-11 de la Dirección Provincial de la Seguridad Social la iniciación de actuaciones sobre su accidente de trabajo y en cuanto al recargo por ser el accidente consecuencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, realizado el expediente el INSS dictó resolución en 4-4-11 acordando declarar la existencia de responsabilidad empresarial por las medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Jesús María en 14-3-10 determinando un incremento del 30% de las prestaciones derivadas de dicho accidente, resolución que fue recurrida en 13-5-11 por la Cooperativa actora, siendo desestimada por el INSS. en 6-6-11, y sin que conste se realizaran las pruebas solicitadas en el expediente por la empresa sancionada.

7º.-Que el trabajador fue declarado afecto de una incapacidad permanente Total con derecho a la prestación de un 55% de la base reguladora de 2.390'54 Euros mensuales.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Jesús María , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda de la empresa Nuestra Señora del Pilar Sociedad Cooperativa Andaluza y declara la inexistencia de responsabilidad empresarial de la misma, así como que no ha lugar a la imposición de recargo alguno, por el accidente sufrido por el trabajador Jesús María en fecha 14-3-2010, anulando, pues, la Resolución del INSS de 4-4-2011 que fijó un recargo del 30% en las prestaciones derivadas de tal accidente de trabajo, y contra tal Sentencia se alza el trabajador mediante el presente Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario, empresa, recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la L. de la Jurisdicción Social, dos motivos por la 1ª vía procesal y uno más por la segunda.

Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un primer motivo de suplicación, para la revisión fáctica pretendiendo que se elimine del hecho probado primero la antigüedad que se consigna en él, y ello por cuanto no fue un tema debatido en los autos al no constar en la demanda nada al respecto, y no poder, caso de discordancia, contrarrestarla por lo que al consignar la fecha en la Sentencia se le ha causado indefensión, siendo así, además, que tal fecha es la de la última campaña, dado que viene trabajando como fijo discontinuo desde hace tiempo como se ve por los folios 241 y 243.

La supresión de la fecha de antigüedad en el hecho primero, y que con este motivo se solicita, ha de tener favorable acogida pues no tiene trascendencia alguna para el debate, y además no fue objeto de controversia en los autos, por lo que se estima este motivo y se elimina del hecho la referencia a la antigüedad en la empresa del trabajador que en él se contiene.

SEGUNDO.-Con igual amparo procesal, apartado b) del precepto referido, se formula un segundo motivo de suplicación en el que se solicita la modificación del hecho cuarto de la Sentencia, modificación consistente en que se añada a tal hecho un nuevo párrafo con este contenido:

'Consta en el mencionado informe la siguiente mención literal: En el caso que nos ocupa, cuando el técnico visita el lugar del accidente se encuentran las protecciones puestas en la zona del tambor, pero en el momento del accidente estaban retiradas'.

Apoya esta adición, que alega es relevante, en el Informe del Centro de Prevención que obra en los autos repetidas veces, folios 136, 155 y 195, no cuestionado ni combativo, dice, hasta el momento del juicio y mediante prueba testifical, sin que la empresa, dice, haya impugnado en la vía previa el Informe y acata las correcciones propuestas por el Centro de Prevención.

Insiste en que la protección no estaba puesta, y de haberlo estado el accidente no se hubiera producido, siendo instalada después del accidente, siendo la razón de quitarlas que obstaculizan, así se afirma, el tránsito de la aceituna al acumular barro y ramas.

Alega que estaba descansando para comer cuando le llamó Eutimio para que acudiese urgentemente a desatascar la máquina, haciéndolo como era costumbre, o sea con la máquina en marcha para no detener la producción en lo posible y sin protecciones por cuanto no existían, condiciones en las que se hacía, al menos hasta el momento del accidente.

La adición de tal párrafo no puede tener favorable acogida ya que el informe referido lo tiene por reproducido el Magistrado en el hecho cuarto a revisar, lo que significa que es como si obrara en tal hecho en su integridad, y no es necesario efectuar concreción alguna del mismo.

De otra parte ya el Magistrado en su Sentencia, fundamento sexto, analiza el informe referido, valorándolo así mismo, y frente a la conclusión que extrae del mismo objetiva, imparcial y desinteresada, no puede prevalecer la parcial de la parte, debiendo significarse, en fin, que el informe cuestionado no reúne los necesarios requisitos de fehaciencia para basar, per se, una modificación fáctica, y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del art. 193 de la L.R.J.Social se formula un tercer motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción del art. 123 de la L.G.S.S ., en relación con los artículos 15 , 18 y 19 de la Ley de prevención de riesgos laborales , y con los artículos 4.2.d ) y 19.1 del E.T ., así como la infracción de los artículos 14 y 16 de la indicada ley de prevención de riesgos, 31/1995, el 12.8 de la Ley 5/2000 , art. 1 del R.D. 39/1997 , apartados 5, 6 y 14 del Anexo V del R.D.1215/97, citando Sentencias del T.S.J. de Cataluña de 25-11-2005 , del de Murcia de 18-6-2007, así como la Sentencia de esta Sala de Granada nº 92/2010, de 7-1-2010 , R. 2282/2009, la que glosa en parte, aludiendo a los fundamentos 2º, 3º, y 4º, transcribiendo el segundo, y luego el quinto de tal Sentencia, sobre el caso concreto allí enjuiciado, en un particular del mismo. Cita luego también la Sentencia de esta Sala de Granada nº 379/2005 de 2-2-2005, R. 2186/2004 .

Critica en este motivo la apreciación que el Magistrado hace del accidente apoyándose en el testimonio del Ingeniero de la empresa y de un trabajador que, dice, es pariente del presidente de la Cooperativa, así como de la doctrina invocada de contrario que considera no aplicable al caso que nos ocupa, pues en ella hubo culpa exclusiva de la víctima, entendiendo que el informe del Centro de prevención es objetivo y con él resulta que las protecciones no estaban puestas, y el trabajador no podía poner en marcha o detener la cinta transportadora con un sistema adecuado de emergencia, pues si el sistema de parada tiene que ser adecuado es evidente que no se refiere a que esté instalado en una cabina distante a varios metros de la máquina, sino por la instalación de una cinta a lo largo de toda ella para poder pararla en cualquier punto que se encuentre el trabajador mientras esté cerca de ella, manteniendo el informe que se infringe la normativa en materia de seguridad por:

-deficiencias en los resguardos de protección de la máquina.

-falta de dispositivo de parada y control en el punto de operación.

Continúa argumentando, ex art. 16 de la Ley 31/95 que no estuvieron bien evaluados los riesgos, ni se hizo una adecuada planificación para prevenirlos, sin que las protecciones fuesen adecuadas ya que, y aún considerando que estaban puestas no evitaron el accidente al permitir el acceso a las partes peligrosas de la máquina.

No se veló por el cumplimiento de las normas de prevención, intentando soslayar tal incumplimiento alegando una adecuada formación, la que tacha de insuficiente pues no se hizo en relación a los riesgos de su puesto de trabajo y de las medidas preventivas aplicables, sin que existiesen en relación a la operación de mantenimiento y limpieza de la cinta transportadora, por no detectar la necesidad del dispositivo de parada de emergencia tipo cable montado a lo largo del perímetro de la cinta transportadora.

En referencia, en fin, al R.D. 1215/97, anexo V sobre equipos de trabajo, apartados 5, 6 y 14, expresa que no se le puede imputar que no realizase el trabajo de limpieza con la máquina parada, pues es otro trabajador el que activa la máquina.

CUARTO.-La Sala, como no podía ser de otra forma asume lo que ya expusimos en Sentencias anteriores, en cuanto que lo que se establece es una doctrina genérica y para todos los casos de recargo de prestaciones, o de indemnización de daños y perjuicios, e incluso la casuística particular, pero en el bien entendido sentido de que debe serlo sobre supuestos fácticos coincidentes, caso de difícil apreciación, y en aras de los principios de Seguridad Jurídica, interdicción de la arbitrariedad y de igualdad, en su vertiente de aplicación del derecho, cuando los hechos sean idénticos.

No obstante ello debe significarse que las tesis que al respecto puedan mantener Sentencias de otras Salas de lo Social de T.S. de Justicia, en tanto que no tengan apoyo en doctrina del T. Supremo incorporada a las mismas, por trascripción o por remisión, no vinculan a esta Sala ahora, por no constituir jurisprudencia en sentido estricto, art. 1.6 del Código Civil , para poder basar un recurso de suplicación, ex art. 193.c) de la L.de la Jurisdicción Social.

Así pues la Sala tiene muy en cuenta ahora las previsiones de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y singularmente las efectuadas en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 , que reproducíamos en nuestra Sentencia dictada en el Recurso 2282/2009 , que la parte recurrente glosa en su recurso, al igual que la cita que hacíamos en relación al precepto, art. 18.1 de aquella Ley sobre el deber de información necesario por parte del empresario, no solo del que afecte a la empresa en su conjunto, como a cada tipo de trabajo o función específico, de los que se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado, debiendo adoptarse las medidas necesarias de protección, cualesquiera que fuesen, y tal protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia, cuando no sea temeraria.

En este sentido también el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981, al imponer a los empleadores, en la medida de lo razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que están bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad del trabajador, aparte del mandato Constitucional contenido en el artículo 40.2 de la Carta Magna en armonía con lo exigido también en el art. 137 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del E.T . que reconocen el derecho del trabajador a una protección adecuada y eficaz, al igual que en el art. 123 de la L.G.S.S ., base jurídica genérica para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad.

Como desarrollo doctrinal de toda esta normativa, y la más particularizada al respecto, la jurisprudencia, que por conocida y reiterada nos libera de cita concreta, viene precisando que para que se de el recargo es necesario la existencia de determinados requisitos, que ya apuntábamos en nuestra Sentencia glosada por el recurrente en su escrito de recurso, que no obstante ahora concretamos:

-Que la empresacometa infracción de alguna medida de seguridad general o especial, y respecto a éstas concretas precisando que no es posible catalogarlas dada la variada gama de mecanismos y la dificultad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que haya una violación de normas genéricas o deuda de seguridad, S.T.S. de 26-3-1999 .

-Causación de un daño efectivo al trabajador.

-Relación causal entre infracción y resultado dañoso, conexión que puede quedar rota cuando la infracción sea imputable al interesado, S.T.S. de 6-5-98 , el accidente sea por imprudencia del trabajador, sin infracción del empresario que haya incidido en la producción del resultado dañoso, o en el caso de imprudencia del trabajador, que sin embargo no exonere al empresario pero sí la disminuya por concurrencia de culpas a valorar en el procedimiento concreto.

QUINTO.-Pues bien en el caso concreto que nos ocupa, y a cuyas circunstancias debe estarse, sin bien que bajo la perspectiva de la doctrina genérica antes expuesta, la Sentencia, tras formar su convicción el Magistrado, terminó que, sabido es, es mucho más amplio que el de estricto medio de prueba ya que se conforma con los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, así como con el total acervo probatorio ministrado a los autos, y tras valoración conjunta, racional y crítica de la prueba obrante a los autos, pone de manifiesto que ha de partirse de que el Informe de la Inspección de Trabajo no hace referencia alguna a la existencia de falta de medidas de seguridad, ni manifiesta la posibilidad de imposición de sanción por esas supuestas faltas, entendiendo que la única base para la resolución del INSS fue el informe del Centro de Prevención del que lo único que se deduce es que según tal centro debió existir una medida de seguridad que no está exigida por las normas, ni solicitada al homologar nacional e internacionalmente la maquinaria, o sea la instalación de una cable de parada en la cinta transportadora, el que una vez instalado se comprobó que no hubiera evitado el accidente que sufrió el trabajador, pues al quedar atrapada su mano no hubiera podido alcanzar tal cable.

Todo ello, dice la Sentencia, junto con el hecho de que el trabajador tenía, como ya veterano, toda la información y documentación necesaria, para tomar las precauciones necesarias para el limpiado de la cinta, con orden expresa de que las tareas de limpieza se hiciesen a máquina parada, situación en la que se encontraba cuando fue llamado para su limpieza, y si se puso en marcha fue porque el propio trabajador lo solicitó, accionando de inmediato, al quedar atrapado, el dispositivo de parada un compañero que estaba en la cabina de control, y que por ello se evitó un mal mayor, concluyendo que resulta claro que no fue ninguna falta de prevención imputable a la empresa la que produjo el resultado dañino, siendo el trabajador el único responsable al ordenar la puesta en marcha de la transportadora, antes de haber retirado los elementos de limpieza y su brazo, lo que dio lugar al accidente que no se hubiera podido evitar con otros elementos de protección.

Esta conclusión del Magistrado debe ser asumida por la Sala ahora, significándose que difiere mucho el relato de la forma de ocurrir el accidente que efectúa la Resolución del INSS en su hecho 2º, folio 59, y el que efectúa el Magistrado, hecho probado segundo de la Sentencia recurrida, debiendo estarse a este último, en el que consta que la cinta al momento previo al accidente estaba parada, y que fue el propio trabajador quien ordenó la puesta en marcha, sin retirar el cepillo, y su mano que quedó atrapada por el rodillo, no constando en lugar alguno de la Sentencia, contrariamente a la Resolución el INSS antes dicha, imponiendo el recargo, que las protecciones no estuviesen puestas, y mucho menos que el trabajador las quitase, por tanto, y frente a lo que estimó el Centro de Prevención, en postura totalmente contraria a la de la Inspección, estimación aquella que sirvió de base al recargo, debe estarse a lo mantenido por la Sentencia de instancia, contrariamente al Centro dicho, pues la cinta estaba detenida, no estaban retirados los elementos de protección, el cordón de parada no habría evitado el accidente, y la cinta y maquinaria están homologadas, sin imposición de medidas correctoras aparte de las existentes, siendo la formación del trabajador la adecuada y su información suficiente, por lo que se cumplían las normas de seguridad, y salud para la utilización de los equipos de trabajo, y la Sentencia que así lo afirmó debe ser ratificada con paralela desestimación del recurso contra ella planteado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Jesús María contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén en fecha 22 de diciembre de 2011 , en Autos seguidos a instancia de NUESTRA SEÑORA DEL PILAR SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra DON Jesús María , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.