Sentencia SOCIAL Nº 1311/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 219/18 - L SENTENCIA Nº 1311/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 219/2018 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Aurora Barrero Rodríguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1311/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Leon , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, Autos nº 687/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del
Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leon contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/7/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Leon (el actor), tras finalizar la relación laboral que mantenía con la empresa TRESEMES PLANTAS Y ACCESORIOS S.L. el día 12 de mayo de 2014 solicitó el 22 de julio de 2014 la prestación por desempleo de nivel contributivo que le fue reconocida con efectos del día 22 de julio percibiendo la misma hasta el 14 de diciembre de 2014 fecha en la que le fue reconocido el pago único con objeto - de montar y explotar su propio negocio causando alta en el RETA con fecha 15 de diciembre de 2014 para desarrollar la actividad como docente a fin de impartir cursos de aplicador de productos fitosanitarios.



SEGUNDO.- El día 17 de septiembre de 2015 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción NUM000 a Leon que obra a los folios 18 a 32 por reproducidos.



TERCERO.- El acta fue notificada al trabajador el día 22 de septiembre de 2015 y presentó alegaciones con fecha 9 de octubre que obran a los folios 40 al 45.



CUARTO.- El día 9 de noviembre de 2015 se dictó propuesta de resolución por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social confirmando la propuesta de extinción de la prestación por desempleo desde 22 de julio de 2014 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. (propuesta de resolución los folios 37,38 y 39)

QUINTO.- El día 28 de enero de 2016 el Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución por la que se extinguió a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la prestación por desempleo desde 22 de julio de 2014 con reintegro de las cantidades como en su caso indebidamente percibidas (resolución extintiva a los folios 15,16 y 17)

SEXTO.- El día 5 de diciembre de 2014 un Subinspector de Trabajo y Seguridad Social, en cumplimiento de la orden de servicio número NUM001 , efecto visita de inspección al domicilio de la empresa GEINSUR SERVICIOS INTEGRALES S.L. Al encontrarse el mismo cerrado se dejó en el mismo documento oficial de cita emplazando a la empresa a comparecer en oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en fecha 11 de diciembre de 2014 requiriendo la aportación de determinada documentación. Llegado el día 11 de diciembre la empresa no compareció ni justificó su inasistencia por lo que el subinspector de trabajo se puso en contacto telefónico con Enriqueta , quien figuraba como autorizada por la empresa en el sistema RED, el día 11 de diciembre de 2014 emplazándola para comparecer en las oficinas de la Inspección de Trabajo 18 diciembre de 2014. Llegado el día compareció ante el subinspector actuante una mandataria de la empresa facilitando parte de la documentación requerida.

SÉPTIMO.- La única socia y administradora de la mercantil GEINSUR SERVICIOS INTEGRALES S.L.

es Doña Enriqueta , madre del actor.

OCTAVO.- La mercantil comenzó su actividad en febrero de 2014. El domicilio social y de actividad es una vivienda particular ubicada en la calle Corredera en el municipio de El Viso del Alcor.

La empresa estaba dada de alta en la actividad de jardinería y a fecha 5 de diciembre de 2014 tenía de alta a tres trabajadores.

La empresa mantenía contratos de naturaleza civil o mercantil de prestación de servicios con distintas personas jurídicas. Leon fue quien en nombre de la empresa habría negociado las condiciones y particularidades de los distintos contratos suscritos con dichas personas jurídicas y habría actuado como gerente, responsable y jefe de personal de la empresa desde el comienzo de su actividad .

Roman , yerno de Enriqueta , se encargaba de la gestiones de Sistema Red actuando o colaborando desinteresadamente como gestor o asesor laboral de la empresa, al ser un profesional en la materia.

NOVENO.- El día 16 de diciembre de 2014 el actor formalizó ante la TGSS solicitud de alta en el RETA indicándose como fecha de inicio de la actividad económica ejercida el día 12 de diciembre de 2014.

DÉCIMO.- El actor figura inscrito como docente en el registro de personas acreditadas para la docencia de cursos del Instituto de Investigación y Formación Agraria y Pesquera dependiente de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía mediante resolución de 9 de noviembre de 2014 (folios 57 al 61) UNDÉCIMO.- La Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a dar de oficio de alta el actor en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena de la empresa GEINSUR SERVICIOS INTEGRALES S.L. desde el 6 de febrero de 2014 hasta el 19 de marzo de 2015 (consulta de situaciones laborales a los folios 129 y 130)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Interpone demanda D. Leon interesando que sea dejada sin efectos la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se extingue la prestación por desempleo previamente reconocida y se acuerda el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación el demandante, articulando su recurso en tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.



SEGUNDO : Con carácter previo debe resolverse acerca del documento aportado por el actor junto con el escrito del recurso y consistente en una demanda presentada por la mercantil GEINSUR SERVICIOS INTEGRALES S.L. con fecha 28 de julio de 2016 ante los juzgados de lo contencioso administrativo de Sevilla, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, con el objeto de que fuera dejada sin efecto la resolución de dicho organismo por la que se le reclamaban cotizaciones derivadas de la falta de alta del actor como trabajador por cuenta ajena.

Dicho documento no puede ser admitido, y ello por cuanto que una cuestión es la impugnación que realice la empresa a la que prestaba servicios el actor y relativa a las cotizaciones que debía efectuar por éste, y otra diferente el encuadramiento que el demandante llevó a cabo en el régimen de autónomos y no en el General, y ello realizado desde la perspectiva de posibilitar eventualmente el acceso a una prestación por desempleo. La resolución de la Tesorería, y asimismo el resultado del litigio contencioso-administrativo - que por otra parte es posterior en el tiempo al inicio del presente procedimiento- no resultan vinculantes en el actual litigio. Asimismo, no puede obviarse que el citado documento que se aporta en esta fase procesal tiene por fecha de presentación el juzgado la de 28 de julio de 2016, siendo así que el juicio en el actual procedimiento que ahora examinamos tuvo lugar el 24 de marzo de 2017, como se comprueba de la diligencia emitida por el Letrado de la Administración de Justicia con esa misma fecha, lo que lo situaría en todo caso también porrazones temporales, fuera de los supuestos excepcionales regulados en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , máxime cuando la única socia de la mercantil que interpuso la demanda es la propia madre del hoy actor, lo que hace poco creíble que no tuviera acceso al documento hasta ocho meses después. El documento en consecuencia no se admite.



TERCERO : Comenzando con el examen del primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el mismo se interesa la revisión del hecho probado primero, al objeto de incluir un inciso del siguiente tenor: ' no constando que compatibilizara la prestación con trabajo por cuenta ajena durante el período de percepción de dichas prestaciones '.

Lo que se solicita no puede ser admitido, por cuanto que resulta de todo punto predeterminante, tratándose de una conclusión que debe obtenerse del relato fáctico pero no incluirse de forma automática en el mismo, al ser dicha conclusión resultado de una valoración de los términos en los que se ha prestado el trabajo, y que, de hecho, no concuerda con el resto del contenido del relato de probanzas, ni se deduce de las conjeturas que utiliza el recurrente para llegar a la misma.



CUARTO : La segunda de las revisiones fácticas interesadas se postula respecto del hecho probado octavo para excluir del mismo las referencias a la gestión del actor efectuadas habitualmente en nombre de la empresa, negociando las condiciones y particularidades de los distintos contratos suscritos por aquélla con distintas personas jurídicas, así como actuando como gerente, responsable y jefe de personal de la empresa.

En sustitución de tales afirmaciones se solicita que se incluya, del mismo modo que en el motivo anterior, que el actor no ha compatibilizado trabajos durante la percepción de la prestación por desempleo.

Se desestima la revisión por las mismas razones indicadas en el fundamento jurídico anterior, y asimismo por hallarse el texto actual del ordinal revisado respaldado por el contenido del acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, que goza de presunción de certeza.



QUINTO : El último de los motivos de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado undécimo, para que se indique que la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a dar de alta indebidamente al actor en el Régimen General de la Seguridad Social, alta de oficio que fue impugnada por el actor y por la empresa.

No consta acreditada la impugnación por la empresa por cuanto que fue inadmitido el documento aportado en fase de recurso dirigido a probar este extremo, resultando en cualquier caso un hecho irrelevante.

Tampoco consta la impugnación del actor, por cuanto que el documento invocado en apoyo de esta petición consisten en un escrito del actor a la inspección de trabajo en el que hace constar tal impugnación ante la Tesorería General de la Seguridad Social, lo cual no deja de ser una mera alegación no habiéndose acreditado de facto dicha impugnación.



SEXTO : Procede a continuación el examen de los motivos de censura jurídica, el primero de los cuales denuncia la infracción de los artículos 17.1 del real decreto 138/2000, de 4 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liberatorios de cuotas de la Seguridad Social.

Se invoca la caducidad del expediente sancionador por haberse dilatado las actuaciones comprobatorias durante más de nueve meses, concretamente desde el 18 de diciembre de 2014 hasta el 22 de septiembre de 2015, es decir nueve meses y cuatro días.

El Art. 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , con referencia a la actuación inspectora, establece en su apartado dos: 'T ales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias ...'.

Por su parte, el artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero , referido la duración de las actuaciones inspectoras, dispone: ' 1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias (...).

3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes: a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.

b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.

c) Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.

De acuerdo con los indicados preceptos, hemos de partir para el examen de la caducidad en el presente supuesto, como dies a quo para su cómputo, de la fecha en que por primera vez compareció de manera efectiva un representante de la empresa ante la inspección de trabajo con la documentación requerida, fecha respecto de la que existe acuerdo entre las partes, fijándose en el 18 de diciembre de 2014. Discrepan sin embargo del momento de finalización del plazo, habiéndolo fijado por el juez en el 17 de septiembre de 2015 -fecha del acta de infracción- considerando el recurrente que habría de ser el 22 de septiembre de 2015, que es el momento en que le fue notificada. consta la notificación mediante sus correspondientes acuses de recibo a los folios 112 y 113 de las actuaciones.

Como declaró la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de de 23-2-2018 : '... el acta de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social constituye presupuesto determinante, a modo de fase instructora, de la actuación del SPEE como titular de la potestad sancionadora en materia de prestaciones por desempleo, erigiéndose, si bien se mira, en auténtica propuesta de resolución, de modo que tal acta ha de observar cabalmente los requisitos -formales y materiales- establecidos legalmente. Dicho esto, el discurso argumentativo del motivo es sencillo y puede resumirse en estas palabras: '(...) Según el acta de infracción, el inicio de la actividad inspectora fue el 17/10/2011 por lo que es evidente que, aunque se dieran las causas que permiten aumentar el plazo de actividad inspectora previa otros nueve meses más, se ha producido la caducidad. El 'dies a quo' de esta actividad inspectora previa es el día en que se practica la visita a la empresa inspeccionada y el 'dies ad quem' es el día en que el supuesto responsable de cometer la infracción recibe la notificación del Acta de Infracción, por lo que debe entenderse que ha decaído la posibilidad de levantar acta de infracción por parte de la Administración'. (...) Tratándose de resolución dictada en ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, no hay duda que son de aplicación los principios de garantía que rigen en el proceso penal, sin perjuicio de las matizaciones a que haya lugar en atención a la naturaleza de uno y otro procedimiento. Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1.998, de 16 de marzo (RTC 1998, 56) (recurso de amparo nº 4.241/94 ): '(...) Para proceder a dicha clarificación debe darse por sentada sin mayor explicitación ni más abundancia de citas la jurisprudencia relativa a que 'los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración' ( STC 18/1981 (RTC 1981, 18) , fundamento jurídico 2º), a que entre dichos principios se encuentra el que inspira el contenido del derecho a la presunción de inocencia ( STC 76/1990 (RTC 1990, 76) , fundamento jurídico 8º: 'no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas'), y a que aquella aplicación no tiene un alcance 'literal', sino el que requiere la preservación de 'los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución ' ( STC 18/1981 (RTC 1981, 18) , fundamento jurídico 2º). En esta última pauta hemos insistido, también con otras palabras en múltiples resoluciones, postulando una aplicación de las garantías procesales al procedimiento administrativo sancionador 'en línea de principio ' ( STC 66/1984 (RTC 1984, 66) , fundamento jurídico 1º), cautelosa ( SSTC 246/1991 (RTC 1991 , 246 ) , 197/1995 (RTC 1995, 197) ) y respetuosa con la naturaleza de este procedimiento ( SSTC 22/1990 (RTC 1990 , 22 ) , 246/1991 ); y rechazando que dicha aplicación pueda realizarse de modo mimético, inmediato ( STC 181/1990 (RTC 1990, 181) ), o automático ( STC 197/1995 ) ' .

Ha de recordarse asimismo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Marzo del 2008 (rec.1608/2994 ) fija claramente la necesidad de notificación de la sanción como punto final a considerar en el instituto de la caducidad: ' Como destaca la sentencia de 23 de noviembre de 2006 (casación 13/2004 ), esta doctrina jurisprudencial se plasmó luego en la modificación operada en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por Ley 4/1999, de 13 de enero, disponiendo ahora el artículo 44 que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad por el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa. Pero en el bien entendido de que la reforma operada en el año 1999 no vino sino a plasmar de manera expresa en la formulación legal lo que ya resultaba de la norma anterior según la interpretación dada en aquella doctrina jurisprudencial antes mencionada '.

Igualmente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de Junio del 2009 (rec.558/2008 ) declaró a este respecto: ' Así pues, y como a efectos del cómputo de dicha caducidad, y según constituye doctrina también consolidada de esta Sala (SAN de 1-6-2005, Rec. 609/2003 , por todas) constituye el dies a quo el del Acuerdo de incoación del expediente ( Art. 42.3 .a) de la Ley 30/92 ), y no las 'actuaciones previas', y constituye el dies ad quem del mismo cómputo, no aquél en que se dicta la resolución sancionadora, sino el de notificación de la misma o intento de notificación en los términos derivados de lo previsto en el Art. 58 Ley 30/1992 '.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 82/2009, de 23 de marzo , examinando la constitucionalidad de la sentencia en se desestimó la caducidad considerando que el dies ad quem del plazo de seis meses que determinaba aquélla en un procedimiento sancionador por infracciones en el orden social era la fecha de resolución y no la de notificación, no se concedió el amparo en este punto por concluir el TC que los argumentos del órgano judicial habían sido razonables. Pero ha de repararse en que dicho tribunal no se pronunció sobre si era ajustada a derecho o no la solución del órgano judicial al respecto de la caducidad, sino únicamente sobre si por el mismo se había fundamentado razonablemente la excepción invocada a los solos fines de determinar si se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Partiendo por tanto de que es la fecha de notificación del acta de infracción la que debe tenerse como dies ad quem para el cómputo de la caducidad, y tal notificación se produjo cuatro días después de la fecha de la resolución sancionadora, debe concluirse que la misma ha caducado, debiendo llamarse especialmente la atención en el hecho de que el acta de infracción tiene como fecha justamente la del último día de los nueve meses legalmente fijados para la tramitación y conclusión del expediente sancionador, sin que exista ningún refuerzo en dicho documento (tales como una fecha de registro de salida) que en estas circunstancias permita darle toda la credibilidad que merecería a la determinación del momento en que fue dictada.

Caducada el acta de infracción de la inspección de trabajo, y basándose la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal en dicha actuación inspectora, no puede mantenerse, por la misma razón, la resolución de dicho organismo por la que se revoca la prestación por desempleo reconocida al demandante y se le impone el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

El recurso por lo expuesto se estima la apreciación de la caducidad, sin que proceda conocer del último motivo del recurso destinado a combatir el fondo del asunto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Leon frente a la sentencia de fecha 20 de julio de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , en autos nº 687/2016, seguidos a instancia de D. Leon contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y dejamos sin efecto la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 28 de enero de 2016, manteniendo el derecho del actor a la percepción de la prestación por desempleo reconocida.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.