Sentencia Social Nº 1312/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2125/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso c/s nº 2125/09

Recurso contra Sentencia núm. 2125/09

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1312/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2125/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2008 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, en los autos núm. 511/08, seguidos sobre invalidez contingencia, a instancia de D. Isidro , asistido por el Letrado D. Manuel Plaza Teva, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Justiniano , LA TARONJA SLU, MUTUA UNIÓN DE MUTUAS, asistida por el Letrado D. Javier Peris Bover y ACTIVA MUTUA 2008 (antes REDDISMAT), asistidos por la Letrada Dª. Cristina Aguilar Sanchis, y en los que es recurrente la parte demandada Unión de Mutuas y Activa Mutua, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de octubre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa y estimando parcialmente la demanda formulada por D Isidro contra el INSS y TGSS, Justiniano, La Taronja SLU, Mutua Unión de Mutuas , y Activa Mutua 2008, y revocando la Resolución impugnada, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo de repartidor-conductor de lavandería, derivado de accidente de trabajo, debiendo condenar como responsables a la Mutua Unión de Mutuas correspondiendo un 70% a Mutua Unión de Mutuas y un 30% a Activa Mutua 2008, en el porcentaje del 55% de la base reguladora de 952 ,66 euros que corresponde al actor, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con los efectos desde el día 27/03/08. Y a las Entidades Gestoras a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a la responsabilidad legal subsidiaria caso de insolvencia. Procediendo a descontar en el pago de la prestación los salarios percibidos desde esa fecha de efectos o prestaciones de IT abonadas al actor, al ser incompatibles ambas percepciones. Y absolviendo a las empresas codemandadas. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: D/Dª. Isidro, mayor de edad, nacido el día 10.10.1972 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la última categoría profesional de repartidor-conductor de lavandería , en la que se debe cargar la furgoneta con carga de ropa de hasta más de 2.000 kilos, en cajas con ropa sucia de 35 a 25 kilos cada una, que se llevan a mono o en carretillas y se deben subir a la furgoneta y que se llevan a la lavandería y se devuelven luego a los clientes, una vez limpias, con el mismo proceso. El actor ha venido desarrollando dicha profesión desde el 5.06.2001. Segundo: El actor estuvo de alta en el REA desde el 1.09.1996 al 30.11.1997. El actor sufrió accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios como peón agrícola en la empresa Manuel Víctor Simó Ramón, con fecha 14.01.1997, siendo dado de baja médica en esa fecha por rotura abierta de tendón de Aquiles y fractura acuñamiento de vértebra torácica T11. Siendo cubierta la contingencia en dicha empresa por la Mutua Unión de Mutuas. Tras la IT se tramitó expediente por el INSS sobre incapacidad permanente del actor por las secuelas de dicho accidente de trabajo, y por Resolución del INSS de 24.09.1998 , se declaró a la parte actora en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual peón agrícola, derivada de accidente de trabajo, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: secuelas traumáticas en vértebra T11 acuñamiento menor del 50%, aplastamiento y sección distal del tendón de Aquiles izquierdo con secuelas limitativas del conjunto del tobillo y limitaciones de: deficiencia funcional del tobillo izquierdo y anatómica de una vértebra de la cintura dorsolumbar con cicatrices en tendón de Aquiles izquierdo , discapacidad sintomática de la cintura de transición dorsolumbar y del conjunto tobillo pie izquierdo , limitado frente a exigencias físico posturales y de marcha muy intensas o sostenidas sin descansar, menoscabo global del 30 o 35%. Por lo que se le reconoció la prestación del 55% de la BR. Interpuesta demanda por Mutua Unión de Mutuas contra la Resolución del INSS, se dictó Sentencia por el juzgado nº 1 de Castellón de 15/11/1999 estimando la demanda y se declaró al actor en situación de IP parcial con derecho apercibir 3.829.872 pesetas con cargo a la Mutua , por padecer: disminución de altura del cuerpo vertebral de la vértebra 11 dorsal sin compromiso neurológico , ni del canal medular, engrosamiento del tendón del Aquiles, leve atrofia muscular de los grupos implicados y limitación de los últimos grados del balance articular del tobillo izquierdo. Dicha Sentencia fue confirmada por el T.S.J. en sentencia de 9.01.2002 . Tercero: La parte actora fue alta en el Régimen General después del accidente y ser baja en el REA, con fecha 8.11.00 hasta el 7.12.00 en la empresa Ronboni SL. Del 4.01.01 al 4.06.01 estuvo cobrando desempleo. Y con fecha 5.06.2001 fue alta en la empresa La Taronja SL, como repartidor-conductor de lavandería, situación en la que continua. Las contingencias profesionales en dicha empresa están cubiertas por Reddis Unión Mutual , actualmente Activa Mutua 2008. Y con fecha 3.01.2007 el actor fue dado de baja por enfermedad común por dolor región torácica columna vertebral, siendo dado de alta por agotamiento de plazo por el INSS, el 19.02.08. Y con fecha 29.02.08 el actor solicitó prestación por IP, por lo que se inició por el INSS expediente de declaración de incapacidad permanente en su caso. Cuarto: Que el día 25.03.08 se emitió Informe médico de síntesis por el facultativo del INSS y el día 27.03.08 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que no procedía la calificación del trabajador en IP por no presentar reducciones que anulen o disminuyan su capacidad laboral por enfermedad común y el día 1.04.2008, recayó Resolución denegatoria de la incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser incapacidad permanente. Quinto: Que la parte actora , no estando de acuerdo con la Resolución dictada, formuló reclamación previa, solicitando la incapacidad permanente total por accidente de trabajo o enfermedad común, en los mismos términos en los que se plantea la presente demanda. Y la misma fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS por resolución de 16.06.08 , por no desvirtuarse el contenido de la Resolución recurrida. Sexto: La base reguladora para la incapacidad permanente total por enfermedad común es de 848,35 euros. La base reguladora para la incapacidad permanente total por accidente de trabajo en su actual trabajo asciende a 952,66 euros. La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo de 14.01.1997 asciende a 896,67 euros. Séptimo: El actor fue dado de baja por accidente de trabajo en la empresa La Taronja SL con fecha 17.08.04 por sobresfuerzo en manipulación de cargas. La Mutua que cubría dicha contingencia y que atendió la baja del actor fue Reddis Unión Mutual, actualmente Activa Mutua 2008. Octavo: El actor fue dado de baja médica por enfermedad común por estado de ansiedad con fecha 2.04.08, la cual fue declarada nula por el INSS con fecha 21.04.08. Noveno: La parte actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: secuelas de fractura acuñamiento de T11 y secuelas de rotura de tendón de Aquiles. Y limitaciones funcionales de: intervenido dos veces del tendón de Aquiles con limitación de un 50% en la flexo extensión de tobillo, dolores dorsales por esfuerzos y posturas forzadas, limitación para actividades que precisen bipedestación y marcha prolongadas o por terreno irregular, para importantes esfuerzos físicos y/o biodinámicos de raquis dorso lumbar o flexión de columna y levantamiento de pesos. Ha tenido diversos procesos de IT por dolores de columna en la empresa en la que actualmente trabaja y sigue de alta.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mutua Unión de Mutuas y Activa Mutua 2008 , habiendo sido impugnada por la parte demandada Mutua Unión de Mutuas el recurso de Activa Mutua 2008 y por la parte demandante el recurso de Mutua Unión de Mutuas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia las codemandadas Activa Mutua y Unión de Mutuas formulan sendos recursos. El de ésta última, impugnado por la primera y también por el actor, solicita reposición de autos a momento anterior a la celebración de la vista porque no se ha agotado la via administrativa previa, ya que el expediente administrativo se tramitó por enfermedad común, sin proceso de determinación de contingencia, siendo en la demanda cuando se pide por primera vez que se derive de Accidente de Trabajo.

El motivo no debe prosperar en los términos propuestos, pues, por un parte , no se indica cual sea la norma procesal o garantía del procedimiento que considera vulnerada, la indefensión producida o el momento concreto al que deberían reponerse los autos; y, por otra, el hecho probado 5º, al que hay que atenerse, dice: "La parte actora, no estando de acuerdo con la resolución dictada, formuló reclamación previa , solicitando la incapacidad permanente total por accidente de trabajo o enfermedad común, en los mismos términos en los que se plantea la presente demanda", y, en consonancia, el f.j. 2º afirma que, estando ello acreditado, desestima la excepción planteada, ya que "el aquietamiento de la actora con la contingencia declarada no fue tal...".

SEGUNDO.- Interesa el recurso de Activa Mutua que el hecho probado 7º quede redactado en los términos que propone, aqui por reproducidos , a lo que se accede, porque así resulta del documento que cita.

TERCERO.- Denuncia el recurso de Activa infracción de los artículos 87.1 en relación con 126, 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia (ST.S. de 20-12-93, 6-6-94, 30-9-03 y 30-4-07 ), porque entiende, en resumen, que las únicas lesiones que podrían dar lugar a una Incapacidad Permanente Total son las derivadas de enfermedad común del proceso de Incapacidad Total de 3-01-07 , del cual deriva el expediente de Incapacidad Permanente , y al que ha de atribuirse la condición de hecho causante de la incapacidad solicitada, siendo al efecto irrelevante las lesiones previas derivadas del Accidente de Trabajo sufrido el 14-1-97 por el que aquí fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión de peón agrícola; y menos el proceso de Incapacidad Temporal de 17-8-04 de solo 5 días de duración. También el recurso de Unión de Mutuas denuncia vulneración del artículo 137.2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, porque considera que no habiéndose discutido la contingencia en fase administrativa, no puede declararse la Incapacidad Permanente derivada de A.T., ni se ha acreditado agravamiento alguno respecto a las lesiones por las que se reconoció al actor la Incapacidad Permanente Parcial.

El motivo debe prosperar pues , por una parte, el expediente Administrativo se tramitó por enfermedad común derivado de un proceso de Incapacidad Temporal por esta misma contingencia, y respecto a su actual profesión de repartidos-conductor de lavandería, respecto a la que el fallo de la Sentencia le reconoce la Incapacidad Permanente Total. No se trata, por tanto de una revisión por agravación de la Incapacidad Permanente Parcial para su anterior profesión de peón agrícola , si se evidencia empeoramiento de las lesiones derivadas del A.T. que dio lugar al reconocimiento de este grado invalidante, y que no le han impedido realizar su trabajo de repartidos-conductor durante más de 6 años (desde el 5-6-2001:h.p.1º), ni tampoco cabe atribuir sus actuales dolencias al A.T. de 17-8-04 por "sobreesfuerzo en manipulación de cargas" por el que solo estuvo en situación de Incapacidad Temporal durante 5 días (h.p.7º); no produciéndose la baja por enfermedad común por "dolor región torácica columna vertebral" hasta casi dos años y medio después (h.p.3º). A mayor abundamiento, se observa que la profesión de repartidor- conductor de lavandería (que es la que considera el fallo de la Sentencia, cuestión no disentida), según el h.p.1º presenta exigencias de carga y descarga de ropa (hasta más de 2000 kilos), en el que las secuelas del A.T. por el que el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial, descritas en el h.p.2º, "in fine" son de escasa relevancia respecto a los requerimientos de dicho trabajo. Al entender que la contingencia es enfermedad común y no A.T. , resulta innecesario determinar el reparto de responsabilidades entre las Mutuas demandada, observando, sin embargo, que la proporción establecida en la sentencia no tiene en cuenta lo anteriormente indicado y el hecho de que Unión de Mutuas ya asumió el pago de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial, por lo que resultaría más ajustado a las circunstancias , en su caso, un reparto al 50%.

CUARTO.- También denuncian ambos recursos infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, por considerar, en síntesis, que las dolencias del actor no le causan ningún tipo de limitación, y no le incapacitan para realizar su trabajo y solicitan, que se declare que dichas dolencias no son constitutivas de Incapacidad Permanente Total (Activa Mutua); o bien que aquel se encuentra afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de E.C. (Unión de Mutuas).

El motivo no debe prosperar pues según el hecho probado 9º de la Resolución recurrida, al que hay que atenerse , el demandante padece: "secuelas de fractura acuñamiento de T11 y secuelas de rotura de tendón de Aquiles. Y limitaciones funcionales de: intervenido dos veces del tendón de Aquiles con limitación de un 50% en la flexo extensión de tobillo , dolores dorsales por esfuerzos y posturas forzadas, limitación para actividades que precisen bipedestación y marcha prolongadas o por terreno irregular, para importantes esfuerzos físicos y/o biodinámicos de raquis dorso lumbar o flexión de columna y levantamiento de pesos. Ha tenido diversos procesos de IT por dolores de columna en la empresa en la que actualmente trabaja y sigue de alta"; y tales dolencias, dadas su entidad y alcance funcional, inhabilitan a aquel para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de "repartidor-conductor de lavandería" (h.p.1º), ya que esta, presenta requerimientos (esfuerzos importantes, carga , descarga y reparto de ropa:h.p.1º) incompatibles de forma permanente con sus actuales limitaciones.

Procede, en consecuencia, estimar los recursos formulados en el particular relativo a la contingencia, y revocar la Sentencia recurrida, con devolución a las Mutuas demandadas de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación al actor por Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común en cuantía mensual equivalente al 55% de la base reguladora de 848,35 euros (h.p.7º).

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos, revocamos la Sentencia dictada, con fecha 24 de octubre de 2008 por el juzgado de lo Social nº 3 de Elche en los autos nº 511/08; y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Isidro, declaramos a este en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de repartidor-conductor de lavandería, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL demandado a pasar por tal declaración y a que le abone pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 848'35 euros, con efectos desde el día 27-3-2008 (con descuento de los salarios percibidos o prestaciones de incapacidad temporal abonadas desde esa fecha; absolviendo a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a las empresas Manuel Victor Simó Ramón y LA TARONJA SLU , y a las Mutuas UNIÓN DE MUTUAS Y ACTI.V.A. MUTUA 2008, con devolución a estas últimas de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.