Sentencia Social Nº 1313/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 680/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. DE GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0001271

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000680 /2015. BC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Bienvenido

ABOGADO/A: MARIA JESUS CASTRO BATAN

RECURRIDO/S D/ña:SEGURIBER,SLU, GESTAMP WIND STEEL GALICIA SL (ANTES APLICARMETAL SL)

ABOGADO/A:RAQUEL GARCIA MADERO, JESUS FCO. BAL FRANCES

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000680/2015, formalizado por la LETRADA Dª MARÍA JESUS CASTRO BATÁN, en nombre y representación de Bienvenido , contra la sentencia número 660 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2014, seguidos a instancia de Bienvenido frente a SEGURIBER,SLU, GESTAMP WIND STEEL GALICIA SL (ANTES APLICARMETAL SL) , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Bienvenido presentó demanda contra SEGURIBER,SLU, GESTAMP WIND STEEL GALICIA SL (ANTES APLICARMETAL SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 660/14, de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Bienvenido presta servicios como Vigilante de Seguridad para la empresa SEGURIBER S.L.U., en el centro de trabajo de la empresa GESTAMP WIND STEEL GALICIA, S.L. Según su cuadrante horario presta sus servicios los fines de semana (viernes noche, sábado y domingo) y festivos. De conformidad con lo manifestado por la gerencia de la empresa GESTAMP WIND STEEL GALICIA, S.L., el servicio contratado a la empresa SEGURIBER S.L.U., consiste en la vigilancia de las instalaciones de la empresa abarcando la fábrica 1, la fábrica 2 y la campaña durante el fin de semana y festivos (e4 horas) y de 22:00 horas a 7:00 horas de lunes a viernes. La vigilancia contratada consiste en vigilar las instalaciones de la empresa desde el exterior para evitar robos de material, efectuándose mediante vehículo. Cuando no hay producción deben vigilar el intercambiador de la fábrica 2. El acceso de los vigilantes a la nave 1 durante el proceso productivo se venía efectuando, para acceder al baño, para el cual se accede, por los pasillos de seguridad ubicados a 1 metro de las zonas de trabajo, y siendo obligatorio el uso de equipos de protección individual tales como casco de seguridad, calzado de seguridad, gafas de seguridad y protecciones auditivos. Actualmente se ha prohibido el uso de dichos baños durante el proceso productivo, debiendo emplear los situados en el exterior de la fábrica 2. SEGUNDO.- La empresa SEGURIBER, S.L.U. forma parte del grupo empresarial Seguriber-Umano, el cual tiene en su conjunto una plantilla superior, a 500 trabajadores, por lo que ha adoptado como modalidad para el desarrollo de las actividades preventivas por la constitución de un Servicio de Prevención Mancomunado, al tratarse de empresas del mismo grupo empresarial que pertenecen al mismo sector productivo, de conformidad con el artículo 21 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Dicho Servicio de Prevención Mancomunado cuenta con Técnicos en las disciplinas preventivas de Seguridad en el Trabajo, Ergonomía y Psicología e Higiene Industrial. La Vigilancia de la Salud se ha contratado con el Servicio de Prevención Ajeno Fremap (el actual con vigencia de agosto de 2014 a julio de 2015). El Servicio de Prevención Mancomunado ha elaborado una Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de trabajo de Vigilante de Seguridad en el centro de trabajo Gestamp Wind Steel Galicia, S.L., de fecha febrero de 2014, la cual recoge como tareas del puesto las siguientes: Control de accesos, Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos. Control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida. Recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos así como del registro de entradas de documentos. Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquellos. Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Posibilidad de trabajar por la noche. Utilización de vehículo (patrulla). Como riesgos del puesto de trabajo dicha Evaluación recoge los siguientes; caídas a mismo nivel o distinto nivel, pisadas sobre objetos, golpes con objetos inmóviles o móviles, sobreesfuerzos, etc. No se recogen como riesgos del puesto de trabajo de vigilante lo riesgos derivados de la actividad productiva ejercida por la empresa cliente GESTAMP WIND STEEL GALICIA, S.L. y por lo tanto no se prevé como medidas preventivas el uso de los equipos de protección individual adecuados a los mismos. TERCERO.- En noviembre de 2013 la empresa hace entrega al trabajador, de conformidad con lo manifestado por el mismo en el escrito de demanda, de entre otra documentación, de la información de los riesgos del puesto de trabajo de Vigilante de Seguridad. Dicho documento recoge como riesgos del puesto de trabajo de Vigilante de Seguridad los siguientes; caídas a distinto nivel y mismo nivel, golpes contra objetos inmóviles, golpes o cortes por objetos o herramientas, proyección de fragmentos, sobresfuerzos, estrés térmico, contacto eléctrico, accidentes de tráfico, exposición a radiaciones, accidentes causados por seres vivos exposición a agentes físicos, exposición a agentes biológicos, psícosociales. El trabajador no ha firmado la entrega de dicha información al manifestar que no se adecua a su puesto de trabajo y funciones. CUARTO.- El trabajador ha asistido a la acción formativa de 20 horas 'Reciclaje y actualización de vigilante de seguridad' del 4 de noviembre de 2013 al 11 de diciembre de 2013, cuyo contenido ha versado sobre atención al cliente, control de acceso y actualización normativa, entre la cual se incluye derecho laboral. Del contenido de dicha acción formativa no se desprende que haya versado sobre aspectos de prevención de riesgos laborales. QUINTO.- En noviembre de 2013 entre la documentación entregada al actor se recogía un documento para que el mismo optara o no al reconocimiento médico. Documento que no fue entregado por este. SEXTO.- La empresa hizo entrega en el mes de mayo de 2014 al actor del Reglamento de Seguridad para empresas y trabajadores externos de GESTAMP WIND STEEL GALICIA, S.L. en el cual se refiere a las medidas a adoptar en caso emergencia. En dicho documento la empresa demandada designó un Director y un Director Suplente del Plan de actuación de emergencias, así como designó a los integrantes del equipo de primera intervención, alarma y evacuación y del equipo de primeros auxilios. El trabajador Bienvenido no ha sido designado como integrante de dichos equipos. SEPTIMO.- La empresa GESTAMP WIND STEEL GALICIA, S.L. ha facilitado a la empresa SEGURIBER, S.L.U. la siguiente documentación a los efectos de dar cumplimiento a la obligación de coordinación de actividades empresariales; Reglamento de Seguridad, fichas de Evaluación de Riesgos Laborales, acuerdo de coordinación con empresas externas y documento de coordinación de actividades empresariales. OCTAVO.- El Reglamento de Seguridad de GESTAMP WIND STEEL GALICIA, S.L. establece como obligatorio el uso de los siguientes equipos de protección individual en todas sus instalaciones; casco, calzado de seguridad, gafas de seguridad, excepto en el comedor y en el intercambiador. El acuerdo de coordinación con la empresa SEGURIBER se señala como equipo de protección individual obligatorio el uso de calzado y chaleco reflectante. La Evaluación de riesgos laborales del puesto de Vigilante de seguridad de Seguriber en el centro de trabajo de GESTAMP WIND STEEL GALICIA, S.L. prevé el uso de calzado adecuado, seguro y bien sujeto. No se refiere al uso obligatorio de otros equipos de protección individual. La empresa efectuó entrega al actor del chaleco de alta visibilidad y de botas de vigilante de seguridad con puntera de seguridad. NOVENO.- La empresa demandada entregó al actor los cuadrantes de servicios a partir del 25 del mes anterior. DECIMO.- En fecha 26 de mayo de 2014 se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultado 'sin efecto', presentando demanda el actor en el Decanato el 2 de abril de 2014.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Bienvenido contra las empresas GESTANP WIND STEEL GALICIA, S.L. y SEGURIBER S.L.U., debo condenar y condeno a la empresa SEGURIBER S.L.U., a que proporcione al actor la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos laborales, así como a que proporcione los cuadrantes de trabajo completos, con expresión de todos los trabajadores, y con un mes de antelación a su entrada en vigor, absolviendo de la presente demanda a la empresa GESTAMP WIND STEEL GALICIA, S.L.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda rectora de autos dirigida contra las empresas GESTAM WIND STEEL GALICIA SL y SEGURIBER SLU, y condenó a esta última a que proporcione al actor la formación teórica y práctica necesaria en materia de prevención de riesgos laborales, así como que proporcione los cuadrantes de trabajo completos, con expresión de todos los trabajadores y con un mes de antelación a su entrada en vigor, absolviendo a la primera de las pretensiones en su contra deducidas.

Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la parte actora construyendo el recurso a través de dos motivos de suplicación, al amparo del art.193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS .

SEGUNDO.- En primer lugar se insta la revisión fáctica de la sentencia, en concreto para que se añada en el hecho probado primero que ' el actor tiene contrato de media jornada'. Se sustenta en el folio 296 de los autos que es un contrato a media jornada, así como nóminas (folios 297, 374 a 395) en los que figura que se le abona un plus de fin de semana. Se acepta a la vista del referido contrato.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se alega en primer lugar la infracción del art. 17 de la LPRL en lo que se refiere a los EPIS, pues la sentencia ha considerado suficiente la entrega de un chaleco reflectante y las botas de seguridad. Al respecto la parte hace una análisis propio de la prueba practicada, incluida la testifical como si de un recurso de apelación se tratara, cuando la Sala debe ceñirse al relato fáctico suministrado en la instancia que, en este punto, señala que la evaluación de riesgos laborales del puesto de vigilante de seguridad en el centro de trabajo en cuestión sólo prevé el uso de calzado adecuado, no refiriendo el uso obligatorio de otros equipos de protección individuales (hecho probado octavo); al tiempo se ha declarado probado que su trabajo consiste en la vigilancia desde el exterior, y a medio de vehículo, y que el único acceso de los vigilantes a las naves se producía con ocasión de acudir al baño de la nave 1, pero que actualmente se ha prohibido el acceso a ese baño, y el que está permitido se sitúa en el exterior de la fábrica 2.

El art. 17 de la LPRL relativo a 'Equipos de trabajo y medios de protección', señala que: '1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos' y que: '2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios'.

El precepto utiliza en dos ocasiones el término adecuado para establecer que los equipo de protección individual deben estar en relación a las funciones realmente realizadas; de este modo, la conclusión del juzgador de instancia ha de estimarse correcta en este punto, pues los medios de protección individual suministrados son los adecuados para las funciones que realiza el actor, habida cuenta que, esencialmente, no tiene acceso al interior de la nave donde se desarrolla el proceso productivo.

CUARTO.- En el mismo motivo, pero en un segundo apartado se alega la infracción del art. 18 de la LPRL . señalando que en relación a la obligación de información que el referido precepto establece la empresa no ha cumplido, pues la que ha suministrado no se corresponde con el puesto que desempeña el actor.

El artículo 18 de la PRL lleva por título 'Información, consulta y participación de los trabajadores', disponiendo que: '1. A fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley , el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con:

a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior.

c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Ley.

En las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, la información a que se refiere el presente apartado se facilitará por el empresario a los trabajadores a través de dichos representantes; no obstante, deberá informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos'.

La interpretación que el recurrente hace del anterior precepto no puede aceptarse, pues cuando el art. 18 de la LPRL hace mención a la 'la empresa en su conjunto', se está refiriendo a la propia empresa donde se prestan servicios, y no a los riesgos existentes en una tercera empresa, para lo cual habrá que valorar en qué medida puede ser necesario disponer de esa información; en este caso, la conclusión judicial es también acertada, pues si el trabajador no presta servicios en el interior de la nave donde se desarrolla el proceso productivo de la empresa cliente para la que simplemente presta servicios de vigilancia en el exterior, no precisa de información sobre los riesgos inherentes a ese proceso productivo a cuyos riesgos no está sometido.

La sentencia si ha considerado que la empresa ha incumplido lo previsto en el art. 19 de la LPRL , donde se establece que: 'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.

2. La formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores'.

El incumplimiento detectado hace referencia a que no consta que la empresa haya proporcionado formación en materia concreta de prevención de riesgos, incumpliendo así el art. 19 de la mencionada LPRL , de modo que no se entienden las alegaciones ahora del recurrente cuestionando también la sentencia de instancia en este punto.

QUINTO.-En el apartado C) del segundo motivo del recurso se alega la infracción del art. 20 de la LPRL , alegando que no se ha acreditado la entrega de la información y formación en caso de emergencia.

Al respecto, el artículo 20 de la LPRL sobre 'Medidas de emergencia', alega que: 'El empresario, teniendo en cuenta el tamaño y la actividad de la empresa, así como la posible presencia de personas ajenas a la misma, deberá analizar las posibles situaciones de emergencia y adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores, designando para ello al personal encargado de poner en práctica estas medidas y comprobando periódicamente, en su caso, su correcto funcionamiento. El citado personal deberá poseer la formación necesaria, ser suficiente en número y disponer del material adecuado, en función de las circunstancias antes señaladas.

Para la aplicación de las medidas adoptadas, el empresario deberá organizar las relaciones que sean necesarias con servicios externos a la empresa, en particular en materia de primeros auxilios, asistencia médica de urgencia, salvamento y lucha contra incendios, de forma que quede garantizada la rapidez y eficacia de las mismas'.

Sobre ello, el juez ha rechazado la pretensión actora teniendo en cuenta que en fecha 11 de mayo de 2014 se entrega la documentación relativa al Reglamento de Seguridad y Salud y Medio Ambiente para empresas y trabajadores externos elaborado por Gestamp. Aunque esa entrega sea posterior a la propia demanda, es lo cierto que el objetivo del precepto se cumple, hallándonos ante un puesto de pérdida sobrevenida de objeto.

Por lo que se refiere a la empresa de seguridad demandada, el propio recurrente menciona la existencia de documento recibí (folio 23) de que se ha procedido a la misma, de modo que el hecho de que en el referido documento no se especifique en qué consistió dicha entrega es consustancial a la naturaleza de ese documento que es sólo a los efectos de acreditar la entrega. En todo caso, de no haberse procedido a la entrega de lo que se dice, no debería haberse firmado el recibí.

SEXTO.-En el apartado D) del motivo segundo, se alude de nuevo a la pretensión de que se le permita librar un fin de semana al mes, pero la pretensión se ha desestimado en la instancia, toda vez que se ha declarado probado que el trabajador presta sus servicios en fines de semana.

Ahora en el recurso ha pretendido introducir el dato de que su contrato es un contrato a tiempo parcial, pero sin suprimir, al tiempo, lo afirmado por el juez de que presta sus servicios los fines de semana (viernes noche, sábado y domingo) y festivos. El art. 69 h) del Convenio prevé expresamente los contratos a tiempo parcial para fines de semana, que es el tipo de contratación del actor, para excluir a estos trabajadores del plus de fin de semana y festivos. El hecho de que el trabajador perciba dicho plus no permite concluir que no trabaja sólo en fines de semana, sino el hecho de que la empresa se lo abona su trabajo se desarrolle de ese modo. Pero en cualquier caso se trata de un trabajador contratado para fines de semana, de modo que no tiene derecho a la libranza de uno al mes como pide.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por don Bienvenido contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Ourense , en proceso sobre cantidades promovido por el recurrente frente a la empresa SEGURIBER SLU y GESTAM WIND STEEL GALICIA SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.