Sentencia SOCIAL Nº 1313/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 514/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01313/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno:968817243-968229216

Fax:968817266-968229213

Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es

NIG:30016 44 4 2018 0001304

Equipo/usuario: ACL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000514 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000427 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaTIKI TAKA HOSTELERIA SL

ABOGADO/A:ANGEL SANCHEZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Maite, Baltasar , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:CARLOS JEREZ ALCARAZ, CARLOS JEREZ ALCARAZ , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En MURCIA, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por TIKI-TAKA HOSTELERÍA, S.L., contra la sentencia número 22/2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 11 de febrero de 2019, dictada en proceso número 427/2018, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Maite y D. Baltasar frente a TIKI-TAKA HOSTELERÍAS, S.L. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La actora DOÑA Maite con DNI nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada TIKI TAKA HOSTELERIA S.L. con CIF B73942468, dedicada a salón de juegos, con la categoría de encargada, desde el 30/10/2015, y salario de 1640,75 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

El actor Baltasar con NIE nº NUM001 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada TIKI TAKA HOSTELERIA S.L. con CIF B73942468, dedicada a salón de juegos, con la categoría de Ayudante de Camarero, desde el 4/11/2015, y salario de 1683,67 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Los actores fueron llamados a una reunión el 14/06/2018 donde el encargado de zona y el representante de la empresa les manifestaron a los actores que habían incurrido en faltas graves y que existían grabaciones de videos donde constaban como estos habían utilizado las máquinas de juego del local donde trabajan. Por dichos hechos se les manifestó que quedaban despedidos.

TERCERO.- Los actores, una vez con clientes y otra vez solos habían jugado en las maquinas del salón recreativo donde trabajan, entre los días 8 a 15 de Mayo de 2018. En el año 2016 los actores habían firmado las normas de obligado cumplimiento entre las que figura la prohibición de jugar a las máquinas de cualquier establecimiento del grupo. Dicha prohibición consta así mismo en el art. 22 de la Lay 2/1995 reguladora del juego y apuestas de la Región de Murcia.

CUARTO.- Los demandantes no ostentan la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.- Los demandante presentaron papeleta de acta de conciliación por despido escrito en fecha 27/06/2018 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 16/07/2018, con el resultado de SIN AVENENCIA.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Todas estas cantidades sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Maite Y DON Baltasar contra TIKI TAKA HOSTELERIA S.L. condeno a la demandada a la readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde el día del despido ( 14/06/2018) hasta el día de la notificación de la sentencia a la demanda, siendo para DOÑA Maite a razón de 53,94 € diarios, o al abono de una indemnización de cuatro mil setecientos cuarenta y seis euros con noventa y cuatro céntimos de euro (4.746,94 €), y para DON Baltasar a razón de 55,35 € diarios, o al abono de una indemnización de cuatro mil ochocientos setenta y un euros con once céntimos de euro (4.871,11€). La opción deberá efectuarse de conformidad a lo expresado en el fundamento cuarto de la sentencia. GARANTÍA SALARIAL en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Ángel Sánchez García, en representación de la parte demandada TIKI-TAKA HOSTELERÍA, S.L.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Carlos Jerez Alcaraz en representación de la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de Febrero del 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena en el proceso 427/2018, estimó la demanda interpuesta por DOÑA Maite y por DON Baltasar contra la empresa TIKI TAKA HOSTELERIA S.L., en virtud de la cual impugnaban despido, y declarando la improcedencia del mismo, condenó a la demandada a la readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde el día del despido (14/06/2018) hasta el día de la notificación de la sentencia a la demanda, siendo para DOÑA Maite a razón de 53,94 € diarios, o al abono de una indemnización de cuatro mil setecientos cuarenta y seis euros con noventa y cuatro céntimos de euro (4.746,94 €), y para DON Baltasar a razón de 55,35 € diarios, o al abono de una indemnización de cuatro mil ochocientos setenta y un euros con once céntimos de euro (4.871,11€). La opción deberá efectuarse de conformidad a lo expresado en el fundamento cuarto de la sentencia.

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículo 55 del ET, en cuanto la sentencia no estima la existencia de comunicación escrita y la del artículo 54.2b) y 2d) en cuanto la sentencia no estima incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador, por desobediencia grave y trasgresión de la buena fe contractual.

Los actores se oponen al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El apartado Segundo de los hechos declarados probados refiere: 'Los actores fueron llamados a una reunión el 14/06/2018 donde el encargado de zona y el representante de la empresa les manifestaron a los actores que habían incurrido en faltas graves y que existían grabaciones de videos donde constaban como estos habían utilizado las máquinas de juego del local donde trabajan. Por dichos hechos se les manifestó que quedaban despedidos.'

Al amparo del artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita su revisión, mediante la adición de dos párrafos, de modo que quede redactado en los términos siguientes:

'Los actores fueron llamados a una reunión el 14/06/2018 donde el encargado de zona y el representante de la empresa les manifestaron a los actores que habían incurrido en faltas graves y que existían grabaciones de vídeos donde constaban como éstos habían utilizado las máquinas de juego del local donde trabajan. Por dichos motivos se les manifestó que estaban despedidos, entregándose a dichos actores en ese momento carta de despido que se negaron a firmar, a cuyo efecto firmó el encargado de zona y un segundo testigo, trabajador de la empresa, llamado Luis Carlos, a efectos de acreditar su intento de entrega y la negativa a firmar de los trabajadores despedidos.

En dicha carta de despido se detallaba pormenorizadamente los días y las horas en que se habían producido las faltas cometidas por los trabajadores, y que se desglosan en los documentos 1 y 2 de los aportados por la demandada'.

La versión alternativa difiere de la judicial en incluir dos párrafos: El primero, para dejar constancia del intento de entrega de la carta de despido y de la negativa a recibirla ('entregándose a dichos actores en ese momento carta de despido que se negaron a firmar, a cuyo efecto firmó el encargado de zona y un segundo testigo, trabajador de la empresa, llamado Luis Carlos, a efectos de acreditar su intento de entrega y la negativa a firmar de los trabajadores despedidos'; el segundo para dejar constancia del contenido de la carta de despido (en dicha carta de despido se detallaba pormenorizadamente los días y las horas en que se habían producido las faltas cometidas por los trabajadores, y que se desglosan en los documentos 1 y 2 de los aportados por la demandada).

De conformidad con los términos del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, los únicos medios de prueba con alcance revisor de los hechos declarados probados son la prueba documental y la prueba pericial, por lo que esta Sala, a los efectos de la revisión pretendida solo valorara las dos cartas de despido.

La revisión se fundamenta, en lo que se refiere a la inclusión de párrafo que exprese que 'se entregó carta de despido que los actores se negaron a firmar, por lo que firmaron dos testigos', en las declaraciones de los propios demandantes en el acto del juicio que, como único criterio de defensa alegaron que 'jugaban a las máquinas con dinero de clientes y no con dinero propio' y admitieron haber tenido una reunión en la sede central de la empresa con el encargado de zona, don Juan Antonio, y el representante de la empresa, quien igualmente depuso en el acto de juicio, en la carta de despido aportada por la parte demandada (documentos números 1 y 2 de su ramo de prueba) en las que obra la firma del encargado de zona don Juan Antonio, y de un segundo empleado de la empresa, don Luis Carlos, quien ratificó su firma en el acto de juicio, pero no puede prosperar, pues la carta de despido aportada como prueba documental, con la firma de dos testigos, no acredita el intento de entrega y su rechazo por los trabajadores, pues solo uno de los firmantes como testigo compareció a juicio y el juzgador de instancia no dio valor a su testimonio por las razones que se expresan en la sentencia, fundamentalmente, por las dudas del testigo cuando fue interrogado acerca de la fecha en la que firmo la carta. Lo que s e ha cuestionado en el presente proceso es que se intentara la entrega de una carta de despido en la m reunión que tuvo lugar, momento en el que la demanda afirma que se produjo el despido verbal, y la sentencia, en los hechos que declara probados, no deja constancia de que se intentara la entrega de una carta de despido y su rehúse por parte de los destinatario , por los argumentos que se hacen constar en la fundamentación jurídica.

La revisión, en cuanto a la incorporación de un segundo párrafo referido al contenido de las cartas de despido, se fundamenta en dichos documentos (documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada), así como en los documentos 3 y 4 (Normas Internas de la Empresa, debidamente firmadas por los trabajadores y reconocidas sus firmas), el Informe del Departamento de Recursos Humanos de la Empresa (documento número 5) o los propios vídeos indicados en la carta (USB aportado como documento número 10), pero no puede prosperar, pues los hechos declarados probados no dejan constancia que se intentara la entrega de la carta que sirve de soporte documental a la modificación que se pretende y que al rehusar la entrega los demandante, se dejara constancia de ello por medio de dos testigos.

Esta Sala no puede sustituir el criterio del juzgador de instancia en cuanto a la valoración de la fiabilidad de la prueba testifical, pues es este el que se encuentra en mejor situación para ello, al estar presente durante la práctica de la prueba y por poder solicitar las aclaraciones oportunas.

Por lo expuesto no cabe acceder a la revisión solicitada del apartado Segundo de los hechos declarados probados.

FUNDAMENTO TERCERO.- La sentencia recurrida ha estimado la demanda al apreciar que el despido se produjo en forma verbal, sin entrega de carta o comunicación escrita de despido, por lo que, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 55 del ET, que exige comunicación escrita, ha declarado la improcedencia del despido.

De tal criterio discrepa la empresa demandada afirmando la existencia de comunicación escrita, de su intento de entrega y de la negativa a recibirla del trabajador que se negó a firmarlas.

Habiendo fracasado la revisión solicitada de los hechos declarados probados, en los que no se deja constancia de la entrega de carta de despido o comunicación escrita, no cabe apreciar la vulneración del artículo 55 del ET que se denuncia como infringido.

El citado precepto, en su apartado 1, exige para la validez del despido la comunicación escrita al trabajador despedido, requisito que en el presente caso no ha quedado acreditado, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declara la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo legal, sin que proceda examinar los restantes argumentos referidos a la existencia de incumplimiento contractual grave que justifique la decisión extintiva de los contratos.

Procede la desestimación del recurso.

FUNDAMENTO CUARTO.- De conformidad con los términos del artículo 235 de la LRJS, procede imponer a la empresa autora del recurso el pago de las costas del mismo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por TIKI-TAKA HOSTELERÍA, S.L., contra la sentencia número 22/2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 11 de febrero de 2019, dictada en proceso número 427/2018, sobre DESPIDO, y entablado por Dª. Maite y D. Baltasar frente a TIKI-TAKA HOSTELERÍAS, S.L. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0514-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0514-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.