Sentencia Social Nº 1314/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 1314/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.614/12, interpuesto por empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén en fecha 10 de enero de 2012 en Autos núm.215/08,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Carlos María en reclamación sobre CANTIDAD contra empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2012 , por la que estimando la demanda promovida por don Carlos María contra la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. condenaba a la citada empresa a que abone al actor 594,71 €.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Carlos María , DNI. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una antigüedad de 15.07.1994.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad.

2º.-La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21.02.2007, recurso de casación 33/2006 estima el recurso de casación planteado frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 121/2005 y declara la nulidad del apartado 1.a) del art.42 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art.42. apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art.42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el fundamento de Derecho tercero razona que 'En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30.05.2011, recurso de casación 69/2010 desestima el recurso de casación planteado y confirma la sentencia dictada el 5.03.2010 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 117/2007 que desestimaba la solicitud de inaplicación de los conceptos económicos del convenio vigente.

3º.-El actor ha realizado 324,98 horas extraordinarias en el periodo 1.09.07 a 31.01.2008.

La empresa ha abonado las mismas partiendo de un valor de 7,41 hora extra.

4º.-La jornada anual en el año 2007 ascendió a 1.782 horas.

La retribución percibida por el actor durante el periodo 1.09.07 a 31.01.08 con exclusión de las horas extras, dividida entre 742,50 horas de trabajo según convenio, resulta un valor de hora extra de 9,24 euros.

En el indicado periodo el actor percibió mensualmente la suma de 72,15 euros en concepto de plus de transporte y 71,53 euros en concepto de plus de vestuario.

5º.-El actor presentó papeleta de conciliación el día 31.03.2008, celebrándose acto de conciliación el día 18.04.08, sin avenencia.

6º.-La demanda ha sido presentada en el Juzgado Decano el día 21.04.2008 y en ella el actor reclama la suma de 594,71 euros en concepto de diferencias de cálculo en el valor de la hora extra realizadas en el periodo 1.09.07 a 31.01.08.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda del actor y condena a la empresa demandada Prosegur Compañía de Seguridad, SA, a que le abone la cantidad de 594,71 euros por diferencias en el cálculo del valor de la hora extra y correspondiente al periodo 1-9-07 a 31-1-08, y contra tal Sentencia se alza la empresa condenada mediante el presente Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario, recurso que formula en dos motivos, con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley R . de la Jurisdicción Social, denunciando en el primero de ellos la infracción del art. 26.2 del E.T., en relación con el 72 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad privada y en el motivo segundo la infracción del art. 66 de tal Convenio, en relación con el art. 42 del mismo y con el art. 35 del E.T ., citando jurisprudencia en relación al primer motivo.

Antes de entrar a dilucidar los motivos del recurso es preciso hacerlo sobre la objeción formulada en la impugnación del recurso, al entender el trabajador impugnante que el recurso no debe ser admitido dada la cuantía y de conformidad con el art. 191.2 g) de la L.R. de la Jurisdicción Social, objeción que no puede tener favorable acogida pues en el caso presente estamos, dada la cantidad de procedimientos que con el mismo objeto se vienen tramitando, ante un supuesto del 191.3. b), afectación general notoria, y con un contenido de generalidad no puesto en duda, por tanto se rechaza tal objeción.

SEGUNDO.-En cuanto a los motivos la Sala los va a resolver conjuntamente dada su interrelación y común finalidad y al respecto decir que esta Sala viene reiteradamente resolviendo supuestos similares al presente, o sea inclusión o no para extraer el valor de la hora extra de pluses cuales los de nocturnidad, festivos, transporte y vestuario que, como se ha dicho, viene siendo objeto de múltiples procedimientos en los Juzgados de lo Social y en las Salas de este Orden, incluida la Sala 4ª del T. Supremo en su Sentencia, por todos de 26-3-2012 a la que seguidamente aludiremos.

En nuestra reciente Sentencia del pasado 10-5-12, dictada en el R. 557/12 , decíamos al respecto, siendo recurrente también la empresa:

'La censura jurídica ha de tener favorable acogida ya que la cuestión que hoy nos ocupa ha sido resuelta en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26-3-2012, Recurso 2777/2011 , y las que en ella se citan, aquí por reproducida dada su extensión, en la que se mantiene que han de computarse para el cálculo del valor de la hora ordinaria el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo específico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo, circunstancias éstas que se contemplan en los complementos de puesto de trabajo, que solo se devengarán si el trabajo, sea en hora ordinaria o extraordinaria, se realiza en las condiciones requeridas para el devengo del plus de que se trate.

Continúa dicha Sentencia, con cita de las de 21-2-2007 y 10-11-2009 , manifestando al final de su fundamento tercero y en el cuarto, tras sentar como doctrina, en síntesis, que el valor de la hora extra no puede ser inferior al de la ordinaria realizada en las mismas condiciones, no incluyéndose los pluses de nocturnidad ni de trabajo en fines de semana y festivos, esto:

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

CUARTO .- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe 'complementos de puestos de trabajo' en su apartado g) dispone: 'Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.'. El apartado h) establece: 'Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 # durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 # para el año 2006, 0'80 # para el año 2007 y 0'83 # para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...'.

El apartado a) señala: 'Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio'.

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses'.

No habiéndose acreditado por el actor qué horas extras han sido realizadas en horario nocturno, o en festivos, y conforme a la doctrina citada procede desestimar la pretensión actora respecto a ellos, debiendo abandonar la Sala el criterio que veníamos manteniendo, entre otras en nuestra reciente Sentencia nº 772/12 de 22-3-12, dictada en el Recurso de Suplicación nº 44/12 , en autos a instancia de otro trabajador contra la misma empresa, así como el criterio también seguido en otras muchas anteriores de nuestra Sala cuales las Sentencias dictadas en los recursos 3000/11 , 2951 y 2952/11 y 136/12 .

TERCERO.- En lo que respecta a los pluses de transporte y vestuario esta Sala de Granada viene reiterando, Sentencias últimamente citadas, con cita de la del T.Supremo de 15-3-1999, que tales pluses no pueden ser tenidos en cuenta para extraer el valor de las horas extras afirmando que la cuestión que debe resolverse es la naturaleza jurídica de los complementos del art. 74 del Convenio que figura redactado bajo la denominación de complementos de indemnizaciones y suplidos en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores , su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronuncio la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010 , al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elartículo 1281 del Código Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral (artículo 90 ET) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma lasentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998, Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' (artículo 40), .... y que conforme al mentadoartículo 26. ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (artículo 27.2 E.T).

Ello es reiterado por la sentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011 , al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse con que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación de las horas extraordinarias que deben establecer en base al salario ordinario, ya que calificados dichos pluses como complementos de indemnizaciones o suplidos, no se ha acreditado que no tengan por finalidad abonar los gastos de trasporte o vestuario, todo lo cual comporta la desestimación del recurso.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso planteado y revocar la Sentencia recurrida', tesis a la que debemos estar ahora en aras de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación del derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén en fecha 10 de enero de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DON Carlos María contra empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA, en reclamación sobre M.L.Individuales, R. de cantidad por diferencias en la valoración de horas extraordinarias debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida y con desestimación de la demanda rectora de los autos absolvemos a la empresa demandada de la pretensión ejercitada en su contra.

Procede la devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.