Sentencia Social Nº 1314/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 630/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1314-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 11 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 630-15, interpuesto por Dª. Penélope contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA, en fecha 19 de mayo de 2014 , en autos nº. 1129-13. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre materias laborales individuales, contra el DESPACHO ROMERO GARCÍA y Dª. Penélope ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2014 , por la que se estimó la demanda presentada por la Consejería actora, declarándose la nulidad del acuerdo suscrito entre la dirección de la empresa y la trabajadora afectada, condenando a los demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento, con todos los efectos inherentes al mismo.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 1 de octubre de 2013 D. Abelardo en representación de la empresa DESPACHO ROMERO GARCÍA S.L. presentó ante la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo escrito de comunicación de expediente de regulación de empleo en orden a proceder a la reducción del 50% de la jornada de una trabajadora durante un periodo de 8 meses( del 8 de octubre de 2013 al 6 de junio de 2014) en base a la concurrencia de circunstancias de naturaleza organizativa.

SEGUNDO.- Por la autoridad laboral se solicitó informe a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas, asimismo se dio traslado a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

TERCERO.- Con fecha 18 de octubre de 2013 La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se emite informe preceptivo obrante al folio 17 y siguientes de los autos y que se da íntegramente por reproducido donde concluye: 'lo hasta aquí expuesto pone de manifiesto la existencia de vicios graves de procedimiento que no permiten descartan intención fraudulenta en la tramitación del presente Ere y que afectan a: No justificación de la concurrencia de causa y su carácter temporal para la tramitación del expediente yAusencia de necesaria negociación durante periodo de consultas.'

CUARTO.- Por escrito de fecha de entrada 20/10/2013 y en contestación al requerimiento efectuado, Despacho Romero García S.L, se acompaña copia de las actas y comunicación de apertura de periodo de consultas, relación de trabajadores empleados, justificante de presentación de las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil y memoria explicativa, poder de representación de la entidad.

QUINTO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se emite Informe Complementario en relación con el Expediente de Regulación de Empleo NUM000 obrante al folio 78 y siguientes donde concluye el inspector actuante que la nueva documentación aportada por la representación de la empresa a la Autoridad Laboral no puede subsanar los vicios graves de procedimiento que ya se señalaron en informe anterior, lo que no permite descartar intención fraudulenta en la tramitación del presente ERE y que afectan a:

-No justificación documental de la concurrencia de causa y su carácter temporal para la tramitación del expediente y

-Ausencia necesaria de negociación durante periodo de consultas conforme a los requerimientos de legitimación y procedimientos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores y normas complementarias.

SEXTO.- Por la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Granada se considera que existen indicios de fraude y procede a interponer demanda ante los Juzgados de lo Social solicitando la declaración de nulidad del acuerdo.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Penélope , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia en la que se estima la demanda iniciada de procedimiento de oficio por la propia Consejería de la Junta de Andalucía, la parte demandada, la trabajadora interviniente. Se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se insta por la trabajadora la modificación del hecho probado, no especificando cuál de ellos, por lo que se sobreentiende que se trata de un nuevo hecho probado cuyo contenido sería: 'En fecha 3 de octubre de 2013 la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo emite requerimiento a la empresa demandada para que se aporte el expediente administrativo entre otras cosas una memoria explicativa de las causas alegadas. b) Dicho requerimiento es tendido por la empresa en fecha 29 de octubre de 2013, y como consta en el folio 17 del expediente administrativo. En dicha contestación, la empresa aporta la documentación requerida y una memoria explicativa de la causas que motivan el ERE .Dichas causas son las siguientes: 1º Descenso considerado en el volumen de producción o de prestación de servicios, lo que implica necesariamente un cambio organizativo en la empresa. 2º Pérdidas de clientes con motivo de la crisis económica'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina se accede a la adición pretendida por el recurrente puesto que se deduce de la documental que se cita que efectivamente se aportó la documental que se dice.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , infracción del art. 47 del ET y art. 1 del RD 1483/2012por considerar que se dan todos los requisitos y condiciones establecidas puesto que lo que la empresa ha pretendido es la reducción de la jornada al 50% por un periodo de ocho meses por causas organizativas interesando en consecuencia que se revoque la sentencia y se desestime la demanda de oficio acordando aprobar l el expediente de regulación de empleo de reducción temporal de jornada de la trabajadora.

Efectivamente, nos encontramos ante un Expediente de Regulación de Empleo en el cual se ha acordado lareducción temporal de la jornada de la trabajadora durante ocho meses en el 50% de la misma. Según especifica el art. 47 del ET que se cita infringido: '...1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días....

...Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

...2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor...'.

En la misma línea, el RD 1483/2012, art. 7.1 in fine, dispone que «[...] los representantes de los trabajadores deberán disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentación preceptiva establecida en los artículos 3 , 4 y 5 y las partes deberán negociar de buena fe». Pues bien, que la empresa y los representantes de los trabajadores deberán negociar bajo los parámetros de la buena fe, so pena de nulidad de la medida extintiva, es algo que no admite discusión a la vista de lo señalado tanto en la norma legal como en la reglamentaria. Pero es lo cierto que, como resalta la doctrina, ninguna norma expresa, ni podría hacerlo sino a base de presunciones, de actuaciones que supusiesen la ruptura de dicho principio. Es decir, se ha seguido el procedimiento legal para la obtención del Acuerdo y se traslada el problema a la existencia de la buena fe en la negociación y obtención de su resultado que culmina en el Acuerdo. Han de concretarse los hechos y de éstos se evidencia si ha existido buena fe en la negociación o, como se ha explicitado, en sentido contrario, qué conductas conculcarían dicha exigencia.

Las exigencias de la buena fe - Art.7.1 del Código Civil implica un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones ( STS de 1 marzo 2001, rec 2019/2000 ) lo que exigirá acreditar propuestas y contrapropuestas ( STS 30-06-2011 ), y el deber de negociar de buena fe, como esfuerzo sincero de aproximación de posiciones, no se ve colmado cuando nos encontramos ante la apertura de período de consultas y la celebración de reuniones desprovistas de contenido real ( STC 107/00 ). El 'acuerdo' solo era posible si los trabajadores aceptaban los términos ofrecidos por la empresa, admitiendo su posición. Obviamente, tal postura no constituye una negociación proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas. Es cierto que el período de consultas no es una mera formalidad, siendo exigible que durante el mismo se debatan las alternativas al despido colectivo propuestas por el banco social, ya sea su retirada, su reducción o la mejora de condiciones a los trabajadores afectados pero, conforme indica en la SAN de 20 de marzo del 2013 (pro. 219/2012 ), en el bien entendido de que 'debatir no equivale a alcanzar acuerdos, puesto que si la situación de la empresa es tan calamitosa, que su única salida es su liquidación, no constituye expresión de mala fe defender que la única alternativa es el cierre y consiguientemente el despido de todos los trabajadores de la plantilla'.

Según resulta del relato de hechos probados de la sentencia se ha llegado a un acuerdo sobre tal reducción de jornada en 50% por ocho meses con la trabajadora que es la que recurre, no hay indicio de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho alegado por la demandante, lo cual es una exigencia del propio art. 47 del Et citado anteriormente. Se han aportado por la empresa documentación que determinan la necesidad por causa organizativa de reestructuración de la empresa, pasando así de tres departamentos a dos siendo imposible mantener a tres trabajadores a jornada completa, una de las cuales tenía dos horas.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre -antes y después de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, y más en concreto del art. 6.4 -ha sido la posible exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS 22/12/97 (-rec. 1667/93 -, de la Sala I), al decir que la figura del fraude de ley «surgió en el área civil, a través de una depurada construcción doctrinal, que la desarrolla en una doble vertiente: objetiva - defensa del cumplimiento de norma- y subjetiva -ánimo defraudatorio o de engaño-. La jurisprudencia de esta Sala pronto se hizo eco de la referida construcción científica, pero llegando a una conjunción de dichas teorías subjetiva y objetiva», al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )». Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohíbido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 19/06/95 -rco 2371/94 -; citada por la de 31/05/07 -rcud 401/06 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 -; y 05/12/91 -rcud 626/91 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define elart. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 - rec. 693/95 -,)'.

Como en un caso similar se dijo por esta misma Sala en Recurso de suplicación nº 148/2014 '...En el presente procedimiento nos encontramos con que la presunción de fraude o abuso de derecho no puede conllevar la consecuencia pretendida sin mas prueba de declarar la nulidad del despido puesto que ha quedado acreditada la causa y si se han observado las formalidades legales en el acuerdo adoptado, NO CONCURRIENDO LA PRESUNCIÓN DE FRAUDE y no practicada prueba que así lo acredite ... Por lo dicho ha de rechazare el recurso y contestando a lo que abunda el Letrado de los trabajadores es necesario responder: 1.- Dice que no se ha desarrollado el periodo de consultas de buena fe. Nada nuevo aporta a lo que se ha dicho por el Ente Publico que demanda de oficio y ya ha sido contestado. Desde el momento que la empresa se reúne varias veces con los trabajadores denota su propósito de negociar y la buena fe se la presume. El mismo estuvo presente en aquellas negociaciones y es lógico pensar en su asentimiento con el Acuerdo alcanzado. 2.- Respecto del precepto procesal que cita, al igual que se hizo en la demanda inicial, no se dice 'que resolución de la comunicación base del proceso hace fe salvo prueba en contrario'. ¿Dónde está el hecho que conlleve dicha presunción iuris tantum? Lo que es cierto es que el Acuerdo refleja la realidad de voluntades concordes y al que alega la existencia del vicio negocial corresponde su prueba. 3.- Entender que la parte demandada no ha desplegado toda la actividad probatoria es materia que escapa a la critica de la parte.Es el Juez quien debe valorarla y no la parte. 4.- Insiste en el punto 5, en relación con el 4, en la insuficiencia de prueba y en el 'mal menor' para los trabajadores de llegar al acuerdo. Mal puede entenderse el reproche que retoma la prueba, a que se ha hecho referencia en el punto Anterior y a la 'presión' a que se respondió al tratar del recurso en su causa impugnatoria del Acuerdo...'.

Dicho lo anterior, dado que no se ha acreditado la existencia en el Acuerdo alcanzado de fraude dolo, coacción o abuso de derecho, y que a mayor abundamiento existe documentación aportada en la que se determina la causa organizativa que da lugar a la reducción temporal de la jornada de la trabajadora en 50% es por lo que se entiende que el recurso ha de ser estimado y por ello revocada la sentencia, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por Dª. Penélope contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE GRANADA, en fecha 19 de mayo de 2014 , en autos nº 1129-13, seguidos a instancia de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre materias laborales individuales, contra el DESPACHO ROMERO GARCÍA y Dª. Penélope , debemos revocar y revocamos dicha sentenciay desestimando la DEMANDA DE OFICIO,se absuelve a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.