Sentencia SOCIAL Nº 1314/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2473/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1314/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2473/2018 , interpuesto por D. Severino , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 25 de mayo de 2018 , en Autos núm.
1059/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Severino , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2018 , por la que desestimando la demanda, absuelve de la misma a los demandados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora, D. Severino , nacido el NUM000 -70, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de Conductor de camiones.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 16-8-16 declaró al demandante en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13-10-16, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta a 815,75 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: SAHS grave con mal control clínico. HTA.

Dislipemia. Cervicobraquialgia de larga evolución con hernia C5-C6 lateral izquierda y C6-C/7 foraminal derecha con comprensión de raíz C7 en RNM, descartándose de momento tratamiento neuroquirúrgico.

Fibromialgia. Artropatía subacromial bilateral de hombros. Desviación de tabique nasal; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Síndrome de apnea-hipopnea del sueño con mal control clínico a pesar de las medidas terapeúticas apropiadas. Fibomialgia en tratamiento por Unidad del Dolor y Salud Mental.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Severino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, conductor de camiones de profesión afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos nacido el NUM000 de 1970, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, tras haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de la misma contingencia por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de agosto de 2016. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 25 de mayo de 2018 desestimó la demanda interpuesta.

Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.- Propone su recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado cuarto, con la introducción de los elementos que se recogen en negrita a fin de conseguir una mejor claridad expositiva: 'SAHS grave con mal control clínico. Hipertensión arterial. Dislipemia. Cervicobraquialgia de larga evolución con hernia C5-C6 lateral izquierda y C6-C7 foraminal derecha con compresión de raíz C7 en resonancia nuclear magnética, que ha sido intervenida quirúrgicamente mediante discectomía en julio de 2017. Síndrome de fatiga crónica asociado a Fibromialgia. Artropatía subacromial bilateral de hombros. Desviación del tabique nasal, siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: síndrome de apnea hipoapnea del sueño con mal control clínico a pesar de las medidas terapéuticas apropiadas, lo que le ocasiona somnolencia durante todo el día, de predominio matutino que le limita para la realización eficaz de cualquier tarea laboral y le imposibilita para la conducción de vehículos. Pérdida de fuerza miembros superiores, de predominio derecho, en el momento del reconocimiento por el INSS, que tras intervención posterior sólo ha mejorado parcialmente en un paciente diestro, con la aparición de sintomatología de tipo radicular en el miembro superior izquierdo y persistencia de dolor cervical, lo cual le limita para el manejo de cargas o habilidades manuales con ambas manos, brazos o miembros superiores. Fibromialgia en tratamiento por Unidad del Dolor y Salud Mental, por lo que debe tomar una amplia medicación de tipo analgésico para calmar el dolor que padece a diario, junto a la necesidad de toma de relajantes musculares, que graba su situación clínica respecto al SAHS.'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, en cuanto que la misma se centra en la introducción de elementos valorativos relativos al grado funcional en que pueda calificarse la limitación traumatológica del actor, referidos sin embargo a las consecuencias derivadas de una intervención quirúrgica que tuvo lugar un año después de su examen a efectos de emisión del informe médico de síntesis. Siendo circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta a la fecha de su examen inicial, en la que ni tan siquiera se preveía la realización de aquélla, tales consideraciones no podrán ser tenidos en cuenta a efectos revisores en el presente procedimiento.



TERCERO.- No plantea el recurrente la infracción de precepto alguno por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, limitándose a proponer una reforma de fundamento jurídico único de la sentencia de instancia, cuya nueva redacción ofrece, en el que se acaba por concluir que el trabajador se hallaría en situación de incapacidad permanente absoluta.

Así planteada la cuestión, no podría esta Sala entrar a censurar jurídicamente el contenido de la sentencia, ya que ello vendría a suponer la construcción de uno de los motivos de recurso por el órgano judicial, privando así a la parte contraria de la posibilidad de impugnarlo y conculcándose su derecho de defensa, recogido en el artículo 24 del texto constitucional. No debe olvidarse la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, de contenido cuasi casacional, que no permite la valoración de la totalidad de la prueba ni el examen de motivos de recurso que no hayan sido previamente alegados.

Ello no obstante, y habida cuenta del conocimiento del precepto que se invoca a estos efectos en la redacción propuesta, cabrá proceder al examen de la cuestión planteada a pesar de las evidentes diferencias formales del recurso, en aplicación extensiva del principio de tutela judicial efectiva previsto por el artículo 24 de la Constitución Española , al que tampoco se opone la contraparte, que ha tenido conocimiento suficiente de los motivos de oposición esgrimidos, no habiendo impugnado sin embargo el recurso.

Debe sin embargo desestimarse el recurso, rechazo que por otra parte venía implícito en la denegación de la solicitud de modificación de hechos probados propuestos por el trabajador a la vista del cuadro de lesiones ya apreciados al mismo, que fue inicialmente declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución administrativa: 'SAHS grave con mal control clínico. Hipertensión arterial. Dislipemia.

Cervicobraquialgia de larga evolución con hernia C5-C6 lateral izquierda y C6-C7 foraminal derecha con compresión de raíz C7 en resonancia nuclear magnética, descartándose de momento tratamiento neuroquirúrgico. Fibromialgia. Artropatía subacromial bilateral de hombros. Desviación del tabique nasal, siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: síndrome de apnea hipoapnea del sueño con mal control clínico a pesar de las medidas terapéuticas apropiadas. Fibromialgia en tratamiento por Unidad del Dolor y Salud Mental.' Habida cuenta de que la actividad del trabajador tenía lugar como autónomo, ha de considerarse adecuada la calificación del mismo, ya que su prestación como conductor de camiones implica la eventual creación de situaciones de peligrosidad propia o de terceros que tras la declaración del mismo en situación de incapacidad permanente total, quedan evitadas. Especialmente si se tiene en cuenta la retirada de los permisos de conducción profesional necesarios para el desempeño ordinario de la misma. No puede considerarse en cambio que quedase incapacitado para la realización de actividades sedentarias, no sujetas a sobrecargas del raquis, en las cuales puede desarrollar su capacidad laboral residual.

Ha de considerarse por ello que la calificación del trabajador fue realizada adecuadamente por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuando lo declaró en situación de incapacidad permanente total. La regulación de la materia se encuentra contenida en el Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Ello en relación con lo dispuesto en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según su apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Tal criterio comporta la desestimación del motivo del recurso, y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 25 de mayo de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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