Sentencia SOCIAL Nº 1314/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 898/2022

NIG PV 20.05.4-21/001101

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0001101

SENTENCIA N.º: 1314/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de Junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Aida contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 23 de julio de 2021, dictada en proceso sobre TDF, y entablado por Aida frente a GARBIALDI S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El actor Aida presta servicios como limpiadora para la empresa Garbialdi S.A. con antigüedad de 01/08/1995 con salario de 1.795,50€. La actora s como limpiadora en la Comisaria de la Ertzaintza de Hernani dependiente del Gobierno Vasco.

SEGUNDO.- Es de aplicación el convenio Colectivo de la empresa Garbialdi S.A.

TERCERO.- la actora presta servicios tanto en las dependencias de la comisaría de Hernani como en los calabozos y en los vehículos de la Ertzaintza

CUARTO.- Constan la relación de servicios de desinfección realizados por la demandante como documento número tres de la prueba de la parte actora .

QUINTO.- Consta la evaluación de riesgos de limpieza en el interior de las comisarías y en el interior de los vehículos, así mismo como las revisiones de las evaluaciones de riesgos ante el SARS- Cov- Así mismo las instrucciones técnicas de limpieza y desinfección en los documentos cuatro, cinco, seis, siente, ocho nueve y diez de la prueba documental de la parte demandada

En fecha 28/05/2020 se revisan e incorporan medidas respecto del coronavirus en el apartado de riesgo biológico. En la exposición a agentes biológicos se determina que la valoración del riesgo es leve. En el plan de contingencia figura en el interior de las comisarias como medidas de prevención el uso de mascarillas y guantes, cuando se proceda a realizar desinfecciones de vehículos, celdas será necesario el uso de guantes, mascarilla, gafas y buzos. Los guantes utilizados en el interior de los vehículos deben ser resistentes a los productos químicos según norma.

SEXTO.- Consta informe de la Inspección de Trabajo como documento 15 de la prueba de la parte actora

SEPTIMO.- Consta curso de formación específico por la trabajadora en materia de riesgos laborales, las instrucciones para la limpieza de los vehículos de la comisaria y curso específico para las medidas preventivas en las dependencias policiales. D.11prueba parte demandada. Consta la entrega de EPIS a la demandante: 11.1,11,2, 11,3,11,4.

OCTAVO.- La llegada de las maquinas de ozono para la desinfección de los vehículos policiales en la Comisaría de Hernani tuvo lugar el 23/04/2020. La citada maquina fue proporcionada por el departamento de interior.

Consta requerimiento de la inspección de trabajo en relación a la necesidad de proporcionar a los trabajadores de la empresa los EPIS adecuados en función del riesgo a que están expuestos. Consta acta de la inspección detrabajo que constata que nos e ha entregado epis en relación con lamáquina de ozono proporcionada por el Departamento de interior del Gobierno Vasco para la limpieza de vehículos. Consta el desconocimiento de los medios necesarios y la efectividad de dicha máquina de Ozono proporcionada por el Departamento de interior por la empresa Garbialdi. Han sido proporcionados los Epis necesarios en la comisaría de Hernani por parte de responsables de la citada comisaría en los casos en que han sido requeridos por la actora. No consta cuando, ni el tipo, ni la frecuencia de tales epis proporcionados.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO en su totalidad la demanda presentada por

Aida contra GARBIALDI S.A y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión controvertida ha sido abordada por este Tribunal en procedimientos precedentes, a lo que, por elementales razones de seguridad jurídica y coherencia, hay que seguir, centrándonos en el caso más reciente representado por la sentencia de 24 de Marzo de 2022 dictada en el recurso de Suplicación 451/2022, que procede reiterar aun cuando en aquella sentencia, respecto a la presente, concurra alguna lógica peculiaridad distinta al caso que ahora nos ocupa y que ninguna relevancia posee para enjuiciar sustancialmente lo mismo.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP 4º, al objeto de precisar la relación de servicios de desinfección, intentando manifestar que fueron corroborados por la prueba testifical practicada; así como el cobro del plus penoso-tóxico y peligroso en las nóminas (hasta 39 horas de abono), sin discusión por la empresa, a criterio de la Sala deviene innecesario por cuanto la remisión que realiza la juzgadora al documento 3 de la prueba de la demandada, sin tener en cuenta informaciones testificales u otras de conformidad, que quiere precisar la recurrente y que no son hábiles en las suplicación, hacen innecesaria cualquier advertencia novedosa sobre los aspectos de los servicios de desinfección o su abono en número de horas.

La segunda revisión fáctica propone modificar el HP 6º, que contiene el informe de la Inspección de Trabajo de 21/5/2020 para constatar una falta de entrega de EPIS necesarios y unas conclusiones en función de los riesgos y escenarios, que nuevamente debemos denegar por cuanto se contienen en dicho informe de la Inspección que se da por reproducido.

La 3ª revisión fáctica propone modificar el HP 7º, precisando que los cursos de formación especifica se realizaron el 27 y 28 /9/2016, contando la entrega de EPIS, gafas, mascarillas y otra indeterminada fecha con una precisión de lavados y falta de aptitud para desinfección de vehículos según el protocolo, que nuevamente está basado en los justificantes de las documentaciones de entrega, fichas técnicas e incluso alusión del informe de Inspección sobre el tipo de mascarillas reutilizables, que ciertamente podemos dar entrada, atendiendo a la realidad de las fechas,entregas y certificaciones respecto del material entregado a la trabajadora, las reutilizaciones y servicios de desinfección, que se precisan con aptitudes o suficiencias del material.

Finalmente, pretende la adición de un HP nuevo que creemos que es el undécimo (aunque titula 9º) sobre la existencia de diversos requerimientos para la entrega de EPIS a las trabajadoras a través de Whatsapps e emails por parte de la representación sindical, que resultan apoyarse en dichos instrumentos probatorios que no devienen suficientes y requieren deducciones, conjeturas e interpretaciones, sin perjuicio de que en su generalidad podamos afirmar la realidad de los requerimientos efectuados, aunque no de las verdaderas contestaciones o efectividad de los mismos.

Por todo lo mencionado, procede la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente, en tanto en cuanto no contradicen la problemática de la valoración judicial realizada respecto de los ámbitos probatorios expuestos, intentando que no prevalezca un criterio subjetivo de la recurrente ni tampoco que existan manifestaciones ilógicas, absurdas o erróneas para con las afirmaciones judiciales.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 5 del Convenio colectivo empresarial, del art. 69 del Convenio colectivo de Limpiezas de Guipuzkoa; los arts. 4 y 19 del ET; arts. 15 y 40 de la CE así como arts. 4, 14, 15, 16 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; el art. 4 de la Ley Técnica que desarrolla el RD 664/1997 así como su art. 3.1 anexo 2 de protección contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo; cita la Directiva 1989/391 de 12/6 y el art. 3 de la Carta Social Europea; además del art. 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 4.2 del Convenio de la OIT, 155; para finalmente advertir de los arts. 181 y 182 de la LRJS y el articulado 12, 13, 40 de la LISOS, analizaremos las infracciones juridicas que se denuncian en relación a las funciones desempeñadas por la trabajadora, los protocolos y exigencias de medios de protección, falta de entrega de EPIS, infracción de la deuda de seguridad y vulneración de derechos fundamentales, en concreto la integridad física, con cálculo indemnizatorio.

Y como ya hemos adelantado, esta Sala ha venido a resolver temáticas similares con aspectos fácticos y jurídicos idénticos para otras compañeras de trabajo de la actora, que presta servicios en la comisaria de la Ertzaintza de Irún, en los recursos citados 2305, 2361 y 2412/21, en los que hemos venido a estimar parcialmente la pretensión con aplicación indemnizatoria de cuantía inferior a la postulada.

Vamos a seguir la línea decisoria contenida en nuestro precedente al no existir razón alguna para apartarnos del mismo tratándose -insistimos- de la compañera de trabajo de la actora en la comisaria de Irún, concurriendo iguales circunstancias laborales que en la actora y una misma actuación por parte de GARBIALDI SA, reproduciendo seguidamente los argumentos contenidos en la misma: '1.- Con respecto de la posibilidad de considerar atacado el artículo 15 de la Constitución en procesos relativos a prevención de riesgos laborales en el ámbito de la pandemia, se van produciendo ya una serie de pronunciamientos de la Sala Cuarta que van perfilando una línea jurisprudencial que sintetiza, por ejemplo, su sentencia de fecha 15 de julio de 2021 (recurso 74/2021 ) en las siguientes líneas: 'Comparte la Sala la afirmación de la sentencia recurrida, al analizar el art. 4.2.d) ET , el cual reconoce el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física ( art. 15 CE ). Y, por su parte, el artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces y, lógicamente, en consonancia con la correcta y adecuada información de que se dispone en cada momento. El mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales de tal forma que en cumplimiento de este deber el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio ( art. 14.2 LPRL ). El empresario deviene así en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo....De la doctrina constitucional ( SSTC 160/2007, de 2 de julio y 62/2007, de 7 de marzo ), recordada por esta Sala IV/TS en sentencia de 17 de febrero 2021 -Pleno- (rco. 129/2020 ) importa destacar las siguientes afirmaciones:

'a) El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a 'la integridad física y moral', y su ámbito constitucionalmente garantizado protege 'la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular'.

b) Estos derechos, destinados a proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 16 de diciembre ), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo ).

c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo ) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero y 119/2001, de 24 de mayo ).

Como pone de relieve la citada STC 160/2007 no implica situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre y 220/2005, de 12 de septiembre , entre otras)'.

2.- Reitera al efecto lo dicho en su previa sentencia de 12 de mayo de 2021 (recurso 164/2020 ) e ideas muy parecidas sentencia contienen en las previas sentencias de esa misma Sala Cuarta de fecha 22 de abril de 2021 (recurso 94/2020 ) y 18 de febrero de 2021 (recurso 105/2020 ), que merece la pena sean resaltadas en cuanto que consideran conculcado tal derecho fundamental de los agentes de la policía vasca (ertzainas) al no dotárseles de equipos de protección individual contra la pandemia en los primeros meses de la difusión de la pandemia y considerando tanto el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que decretó primeramente el estado de alarma por causa COVID 19, como la específica normativa especial posterior dictada.

Y si se destaca es precisamente porque la demandante trabaja en una comisaria de la Ertzantza.

3.- Ciertamente la dificultad para obtener elementos de protección adecuados contra el contagio que provoca aquel coronavirus es elemento ya valorado por esa Sala Cuarta al dictar aquellas decisiones y nosotros también las hemos de tener en cuenta, pero es que la política preventiva de la demandada a valorar no se detiene en esos primeros meses de la pandemia, sino que se ha de recordar que la demanda se planteó a finales de marzo de 2021, narrándose hechos que abarcan, desde luego, todo el año 2020 y el inicio del año 2021.

4.- En definitiva, se trata de valorar si la conducta empresarial en materia de prevención de riesgos laborales generó situación de riesgo grave y cierto contra la salud de la demandante.

5.- Es cierto que cabe considerar que, el hecho de la dificultad para obtener equipos de protección contra el riesgo adecuados en esos primeros meses o la propia actitud colaborativa del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco que, cuando menos hasta el 6 de julio de 2020 proporcionó a la demandante y a su compañera tales equipos de protección, al no proporcionarlos la demandada, haría ver que no se ha colocado a la demandante esa situación de riesgo grave y cierto.

Pero, por un lado, no cabe considerar que esa generalización afecte a todos los ámbitos de actividad de la demandante y por otro, ya se ha dicho que se pondera una conducta empresarial dilatada por lo menos en seis meses más atrás de aquella fecha.

6.- En cuanto a lo primero, es de destacar que la demandante hubo de hacer la limpieza de vehículos luego de implantado el sistema de limpieza de ozono.

Siendo cierto que sólo se sabe que el Gobierno Vasco las compró en abril de 2020, no podemos compartir la aseveración de que no consta que la demandante no hizo ese tipo de actividad laboral, pues no tendría sentido que en fecha 22 de junio de 2020 se le entregase específicamente a ella aquellos elementos de protección que menciona el noveno hecho probado, constando, además, que efectivamente se hicieron esas limpiezas sin tales equipos por el colectivo afectado por esa limpieza de comisarías en la resolución de la Inspección de Trabajo de 6 de julio de 2020, donde se describe la existencia de dolores de cabeza en tal personal, lo cuál relaciona con ese tipo de actividad.

7.- En cuanto a lo segundo, se trata de valorar lo sucedido en los meses siguientes a julio.

Pues bien, resulta que en ese periodo ya no había esa situación de desabastecimiento de material protector que hubo en los meses anteriores y que la empresa hizo solo aquella entrega de mascarillas en agosto y octubre de 2020 y febrero de 2021.

8.-El trabajo de la demandante exigía una mayor protección. Hacía tanto limpieza de las diversas estancias de la comisaría de Tolosa, como de los vehículos de las dotaciones policiales allí adscritas y de los calabozos.

9.- En cuanto a la limpieza de las instalaciones y dependencias, aún y existir riesgo bajo, se imponía como medida preventiva cuando menos el uso de mascarillas y guantes.

Pues bien, si bien consta que el Gobierno Vasco hizo esa provisión de esos materiales hasta julio, se ha de considerar que ulteriormente, no consta entrega de mascarillas alguna hasta el 17 de agosto de 2020, entregándose otra en octubre y otra ya en febrero de 2021. En cuanto a los guantes, solo consta aquella entrega de 22 de junio de 2020.

10.- Y por lo que hace a la limpieza de vehículos y calabozo, además se imponía gafas y buzo. Solo consta aquella entrega de 22 de junio de 2020 en cuanto a estos elementos.

11.- Por otra parte, en cuanto a estas funciones, mientras que el hecho probado tercero, se dice que la demandante dedicaba media jornada a limpieza de calabozos y vehículos y la otra media al resto de instalaciones-siguiéndose lo alegado en demanda-, mientras que en el fundamento de derecho cuarto, en un punto concreto, se dice que esa actividad en calabozo o vehículo se hacía cada quince días, salvo que hubiese algún ingresado en calabozo, en cuyo caso se desinfectaba de inmediato.

Lo cierto es que, frente a lo dicho en tal hecho probado de la sentencia, esta otra afirmación aparece sin mención del soporte probatorio de ello, por lo que no cabe sea asumido, tal y como establece la jurisprudencia. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2011 , 12 de julio de 2005 y 14 de diciembre de 1998 ( recursos 134/2010 , 120/2004 y 2984/1997 ). En todo caso, el informe del responsable de la Ertzain Etxea de Oria aludido refiere como habituales de la demandante y de su compañera esas limpiezas de vehículos y calabozos.

Y aunque se partiera de esa periodicidad quincenal, además de en caso de necesidad concreta, es evidente que el incumplimiento de la obligación empresarial de proteger la salud de la trabajadora se habría incumplido igualmente, pero con menor habitualidad...'.

Por todo lo manifestado, debemos seguir concluyendo, como hemos afirmado en los precedentes citados, que existe un incumplimiento en materia de protección de la salud de la trabajadora que provoca una situación de riesgo grave y directo con vulneración del art. 15 de la CE (íntegridad física), por lo que cabe reconocer el derecho al percibo indemnizatorio, cuya cuantificación debemos valorar siguiendo igualmente los precedentes, desde la perspectiva reparadora del daño causado y también la preventiva que exige el art. 183 de la LRJS, y para ello vamos a acudir como elemento orientador al criterio jurisprudencial atinente al importe de las sanciones según la Ley de infracciones y sanciones en el Orden social, valorando que la conducta enjuiciada debe encajar en el art. 12.16 f) de la LISOS (falta grave), que en el art. 13.0 (falta muy grave), y siguiendo lo previsto en el art. 40.2 b) en relación con el art. 39 de dicho texto, además de atendiendo a los factores varios que hacen hincapié en que sólo se reclama un daño moral y no se invocan otro tipo de perjuicios distintos o específicos ajenos a la vulneración del derecho fundamental, y siguiendo la apreciación de otros elementos de protección, con dificultad añadida para con la primera época de la pandemia, además de la función empresarial de algunas medidas de planificación preventiva específica y entrega de equipos de protección aunque fueran insuficientes, hacen que finalmente debamos determinar el cálculo indemnizatorio atendiendo al importe mínimo que corresponde a una falta grave, en cuantía de 2451 €, de acuerdo con las actualizaciones producidas por la disposición final primera de la Ley 10/2021, de 9 de junio de Trabajo a distancia.

Por todo lo mencionado, procede la estimación parcial del recurso de suplicación entablado por la trabajadora al darse las infracciones jurídicas denunciadas, que hemos expuesto en la resolución judicial.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de Suplicación interpuesto por Aida frente a la sentencia de 23 de Julio de 2021 (autos 218/21) dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guipuzcoa en procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales instado por la recurrente contra Garbialdi S.A., siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar la resolución impugnada en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la integridad física de la demandante y condenado a la empresa al cese de su proceder; a dotar a la trabajadora en la forma expuesta en el fundamento 3º y al pago en favor de aquella de una indemnización de 2.451 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0898-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0898-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.