Sentencia Social Nº 1315/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1217/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1217/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007449

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0007449

SENTENCIA Nº: 1315/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Valeriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha siete de febrero de dos mil trece , dictada en los autos núm., seguidos a instancia de MUTUALIA, frente al ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FUNDIGEL S.A.y la Administración Concursal de dicha mercantil, sobre Prestación por incapacidad permanente (AEL).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Valeriano , mayor de edad, prestaba servicios para la empresa Fundigel SA en la categoría profesional de peón especialista, habiendo prestado servicios en diferentes puestos de trabajo, el último de ellos en la sección de moldeo desde 2001.

2).- La empresa tenía asegurados los riesgos profesionales con la Mutua Mutualia. La empresa tuvo concedido aplazamiento de pago de deudas que se aprobó por resolución de 23-2-2010, por devengos de junio de 2007 a enero de 2010, aplazamiento que se incumplió. La empresa tenía satisfechas las cuotas inaplazables referentes a los riesgos profesionales. Las cuotas de abril de 2010 a noviembre de 2010 que fueron aplazadas están aún pendientes de cobro. Desde abril de 2008 a mayo de 2010 existían cuotas pendientes por importe de 194.000 euros. Desde el mes de abril de 2010 se han sucedido los diferentes impagos.

La empresa inicia procedimiento concursal en el año 2011, abriéndose la fase de liquidación en octubre de 2011, la relación laboral del trabajador finalizó por ERE extintivo el 23-12-2011.

3).- El trabajador inicia periodos de IT por enfermedad profesional con los siguientes diagnósticos: 14-5-2010 a 31-5-2010 asma no especificado, 8-11-2010 a 6-5-2011 bronquitis aguda y 17-5-2011 a 4-12-2011 bronquitis aguda. Siendo dado de alta ratificada por el INSS por Resolución de 21-12-2011.

El trabajador presentaba el siguiente diagnóstico: no neumoconiosis, asma bronquial ocupacional por exposición a resinas. Engrosamientos pleurales en paciente expuesto a amianto, patología benigna, hepatitis II. Diabetes, siendo sus limitaciones funcionales: la no exposición a sustancias sensibilizantes o irritantes, relativas a resinas, en el medio laboral.

Por la empresa se emite informe el 28-11-2011 en el que se fija un puesto compatible, el puesto de granallado, con nula exposición a resinas, y con exposición relativa a polvo de sílice existente en el ambiente dentro de los límites permitidos, sílice que se utiliza en el proceso productivo, dado que la empresa se encuentra en un pabellón abierto. El trabajador es recolocado en este puesto desde la fecha de alta el 4-12-2011.

A instancias del trabajador se inicia expediente de incapacidad permanente el 16-1-2012, y se solicita a la empresa nuevo informe que se emite el 15-12-2011, y que se da por reproducido, en el que se señala la posible exposición al sílice.

4).- Por resolución de 14-2-2012 se deniega el reconocimiento de la IPT, presentándose reclamación previa por el trabajador, reclamación previa impugnada por la Mutua. El 16-7-2012 se dicta resolución por el INSS estimando la reclamación previa del trabajador con reconocimiento de IPT sobre una base reguladora de 2.251,16 euros y efectos de 7-2-2012.

En la contestación a la reclamación previa efectuada por la Mutua no se alegan descubiertos por parte de la empresa ni su posible responsabilidad. Por Resolución de 26 de abril de 2012 en expediente tramitado por otro trabajador por lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo se ha declarado la responsabilidad de la empresa por descubiertos en las cotizaciones.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimar la demanda presentada por Mutua Mutualia frente a Valeriano , Fundigel SA, Administración Concursal, INSS, y TGSS, revocando la incapacidad permanente total reconocida al trabajador por resolución de 16-7-2012, condenando a los demandados a pasar por esta declaración con las consecuencias legales que le sean inherentes.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia, se anunció primero y se formalizó después, por el trabajador demandado, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua accionante y por la entidad gestora demandada.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 14 de junio de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 24 de junio de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 2 de julio siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el trabajador demandado la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao que, estimando la pretensión principal deducida por Mutualia en su demanda, revoca la resolución a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró en situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, en el grado de total para ejercicio de su profesión de peón especialista en una fundición, en razón de padecer asma bronquial ocupacional por exposición a resinas.

La consideración que lleva a la juzgadora de instancia a acoger la reclamación de la entidad colaboradora es que tras el alta médica, emitida el 4 de diciembre de 2011, un mes y medio antes de que solicitase la prestación de incapacidad permanente, la empresa codemandada, que se encontraba en situación de concurso, recolocó al asegurado en el puesto de granallado, en el que, según certificó en un informe fechado el 28 de noviembre de 2011, no está presente el susodicho alérgeno.

La Magistrada autora de la sentencia, aún admitiendo la existencia de otro informe empresarial, datado el 15 de diciembre de 2011, en el que se manifiesta la imposibilidad de acomodar al operario en cualquiera de los puestos disponibles en la planta de producción, dada su distribución abierta, que no garantiza la exposición nula a la citada sustancia ni a ninguna otra de las que se utilizan en los procesos de fabricación, le niega eficacia probatoria, por haber sido extendido en interés del afectado, en un momento en que ya se había iniciado el procedimiento para la extinción colectiva de las relaciones laborales de la totalidad de la plantilla).

SEGUNDO.-El recurso va dirigido a que se revoque el pronunciamiento de instancia y se reponga al trabajador en el disfrute de la pensión reconocida por la entidad gestora.

Según la tesis esgrimida por el recurrente, el actor no sólo aqueja asma bronquial ocupacional por exposición a resinas, al que la sentencia niega alcance invalidante con un argumento ¿ la recolocación en un puesto de trabajo exento de ese riesgo -, que no ha sido combatido en esta sede, lo que hace innecesarias mayores razonamientos al respecto, sino que existen imágenes radiológicas de engrosamientos pleurales por exposición anterior al amianto, patología calificada de benigna. A partir de ese dato, el recurrente razona que las placas son múltiples y coexisten con un patrón micronodular, lo que unido a la patología respiratoria intercurrente de asma bronquial ocupacional, es determinante de una incapacidad permanente total. Y ello, puntualiza al tener contraindicada la exposición al polvo de sílice, presente en todos los puestos de trabajo de la empresa.

TERCERO.- Una vez delimitados el objeto y el fundamento del recurso sometido a nuestra consideración, estamos en condiciones de analizar y dar respuesta a los dos motivos que lo integran, respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

El motivo inicial propone la ampliación del ordinal tercero de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia a un doble efecto.

I.-De un lado, para incorporar parte del contenido del informe empresarial de 15 de diciembre de 2015, anteriormente referenciado.

Esta petición no merece favorable acogida, desde el momento en que en el ordinal cuestionado se tiene por reproducido el documento designado, por lo que esta Sala puede ponderarlo en su integridad, sin necesidad de sujetarse al fragmento cuya inserción se interesa. Consiguientemente, la modificación postulada resulta innecesaria por reiterativa.

Cuestión distinta es la valoración de ese elemento probatorio por parte de la Juez 'a quo', que no es compartida por el recurrente, para el que el informe que invoca debe prevalecer sobre el tomado en consideración en la sentencia, por ser posterior en el tiempo y más 'próximo a la realidad situacional'. Queja que no podemos aceptar, pues los argumentos esgrimidos por la juzgadora para optar por el primer informe, se atienen a las reglas de la lógica o de la común experiencia, y, su decisión cuenta con el aval de otras corroboraciones periféricas, a saber: 1ª) el informe primigenio, emitido a instancia de Mutualia en orden a la posible recolocación del trabajador, aparece formulado en términos categóricos, que no dejan duda sobre el hecho de que en el puesto de granallado es nulo el contacto físico con las resinas; y, 2ª) el informe emitido 17 días después no se basa en ninguna medición sobre la presencia de esa sustancia en dicho puesto, limitándose a realizar consideraciones genéricas sobre las consecuencias derivadas del carácter abierto de las instalaciones.

No obstante, si lo que persigue el recurrente, con base en el informe alegado, es poner de relieve que en las instalaciones de la empresa demandada, no existen puestos de trabajo que no presenten exposición a polvo de sílice cristalina, es de advertir que tal conclusión tampoco cuenta con ningún elemento objetivo que la respalde.

II.-En segundo lugar, y con soporte en el informe de exposición a sílice libre cristalina y del informe de vigilancia de la salud, obrantes a los folios que cita, se insta la adición de un nuevo párrafo, expresivo de que 'el trabajador debido a su estado de salud se ve afectado por las sustancias mencionadas independientemente del grado de exposición. Es inviable la adaptación del trabajador en sus actuales circunstancias a ninguno de los puestos de trabajo disponibles en la planta de producción'.

El rechazo que merece esta petición se fundamenta en que el texto cuya inclusión se postula no contiene circunstancias de hecho, susceptibles de figurar en el apartado histórico de la sentencia, sino juicios de valor de carácter conclusivo, impropios del mismo.

A lo expuesto se une que según se desprende del informe de la empresa Sontres, el índice de exposición a sílice cristalina en el puesto de granallado es inferior al exigido por el Instituto Nacional de Silicosis.

CUARTO.- El segundo de los motivos de impugnación de la sentencia denuncia la vulneración del artículo 137.4 de la Ley General de la Ley General de la Seguridad Social, siguiendo la línea de razonamiento que anteriormente hemos resumido.

El planteamiento argumentativo de este motivo está abocado al fracaso, porque presupone que el demandado padece neucomoniosis, lo que se niega en el informe del Instituto Nacional de Silicosis de 5 de diciembre de 2011 que cita, en ninguna de sus formas (silicosis o asbestosis). Por consiguiente, no existe ninguna contraindicación para que pueda ocupar puestos de trabajo en los que exista exposición a esa sustancia, dentro de los límites permitidos, que es la tesis que se defiende en el recurso, en contradicción con el informe de la Sociedad de Prevención de Mutualia de 7 de diciembre de 2011, que invoca en su apoyo, en el que se indica que el trabajador puede desempeñar puestos con niveles aceptables del riesgo de exposición al polvo de sílice.

La proposición que defiende el recurrente tampoco encuentra sustento en el informe del Servicio de Neumología del Hospital de Galdakao de 11 de octubre de 2011, en el que se indica que el asma lo es a la exposición a las resinas, sin referencia alguna al polvo de sílice.

Por otro lado, la detección de engrosamientos pleurales por exposición pretérita al amianto, constituye un mero hallazgo clínico, carente de repercusión funcional, y no se ha alegado ni acreditado que en la empresa demandada se utilice esa sustancia.

Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del recurso y hace innecesario pronunciarse sobre el sujeto responsable del pago de una prestación que no se reconoce.

QUINTO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede imponer al trabajador demandado las costas causadas por su recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Valeriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 7 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1217-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1217-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.