Sentencia Social Nº 1315/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2049/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 2049/14 - I SENTENCIA Nº 1315/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 14 de mayo de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1315/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Nazario contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 122/13 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Nazario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y MUTUA FREMAP sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de mayo de dos mil catorce por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Nazario con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , trabajó para ALMACENES JURADO SA desde el 2-11-73 al 19-9-85. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por accidente de trabajo ocurrido el 19-3-84, por resolución del INSS del 7-1-87. (F. 97-98), base reguladora de 294'89 €, porcentaje del 55% (F. 109).

Nazario se dio de alta en el régimen de autónomos el 1-8-89 (F. 110).

El 18-1-13 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, con efectos 1-1-13, teniendo derecho al percibo de una pensión de base reguladora 913'04 € y porcentaje del 100% (F. 108).

Ambas prestaciones son compatibles.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 18-1-13.

El 1-2-13 se interpuso demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Nazario que fue impugnado por la Mutua FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó íntegramente la demanda del actor frente al INSS, TGSS, Mutua Maz y Mutua FREMAP, se alza dicho actor en suplicación, articulando su recurso al amparo del art. 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.-Por adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del hecho probado primero, para el que propone la siguiente adición:

' El actor acredita 35 años, 7 meses y 5 días cotizados o 13000 días, de los cuales 8009 dias son del Régimen Especial de los Trabajadores autónomos, cotizados de 8/1989 a 7/2012 en varios períodos; 31 días del Régimen Especial Agrario por cuenta ajena; 111 del Régimen General, -histórico- y 4880 días del Régimen General, desglosados estos últimos en : 287 días del año 1984, 261 días del año 1985, 540 días de 3/8/87 a 23 de enero de 1989, y el resto hasta completar los dichos 4880 días por cotizaciones anteriores a 19 de marzo de 1984 (folios 71,110 y 111 actuaciones). Los 31 días de cotización del Régimen Especial Agrario por cuenta ajena quedan anulados por ser superpuestos. Su pensión de Incapacidad permanente Absoluta se calcula aplicando un cociente de base del 80% a 1.141,30 euros, (folio 75), resultando una base reguladora 913,04 Euros mes, a la que se aplica el 100% que corresponde a la Incapacidad permanente absoluta'.

No procede a la revisión postulada, por cuanto de los documentos invocados por el recurrente, en modo alguno resultan acreditadas las cotizaciones pretendidas, pues se trata de Informes de vida laboral del trabajador, en los que se reflejan los períodos en alta, pero no acredita las cotizaciones efectivamente realizadas. Por lo que no ha lugar a la adición interesada.

TERCERO.-Y en sede de censura jurídica, postula el recurrente el examen del derecho aplicado, con apoyo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS ; denunciando expresamente la infracción de los artículos 9.2 , 120 y 140 de la Ley General de la Seguridad social , por aplicación indebida, y R.D. 2957/73, sin cita de precepto concreto alguno. Y art. 5.1 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril .

Del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que el actor trabajó en ALMACENES JURADO S.A., por cuenta ajena, desde el 2-11-73 al 19-09-85; que sufrió un accidente de trabajo el 19-03-84, y se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por accidente de trabajo, en Resolución de 7-01-87, con una base reguladora de 294,89 euros (porcentaje del 55%).

Posteriormente, en fecha 1-08-89 se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, y en dicho régimen se le reconoció una prestación de Incapacidad permanente absoluta con efectos de 1-01-13, teniendo derecho al percibo de una pensión de base reguladora de 913,04 euros (100%).

No existiendo duda en cuanto a la compatibilidad de las prestaciones, la Base reguladora en esta última prestación reconocida se ha calculado conforme a los 8 últimos años cotizados, según resulta del Expediente administrativo (de agosto/04 a julio/12). Y sobre ésta, que se cuantifica en 1141,30 euros mensuales, el INSS ha aplicado el porcentaje en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del art. 163; computando para ello las cotizaciones efectuadas al RETA desde 1989, por considerar la Entidad Gestora que no procede tomar en consideración períodos de cotización anteriores que sirvieron para generar una anterior pensión. Y en estos términos, el porcentaje aplicable es del 80%.( 25 años: 22 años cotizados en RETA, mas 3 años que faltaban al interesado en la fecha del Hecho causante, para cumplir los 65 años).

Entiende sin embargo el actor, y hoy recurrente, que acreditando cotizaciones superiores a 35 años, procedería aplicar el porcentaje del 100% en función de esa misma escala, y no del 80% sobre la Base reguladora de 1141,30 euros, ya que la prestación que inicialmente le fue reconocida fue causada por accidente de trabajo y para ella no se exigía ningún periodo previo de cotización; luego, no se puede entender que las cotizaciones anteriores a la fecha del accidente fuesen tenidas en cuenta para el cálculo de la pensión de IPT por Accidente. Invoca en defensa de su tesis, la STS de 8-03-12 .

En efecto, ya estudió el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de mayo de 2006 la incidencia que en la regla general de incompatibilidad de las prestaciones posee la circunstancia de que en una de ellas, no se precise de ninguna cotización como elemento constitutivo, como sucede con las prestaciones por incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo, con arreglo al artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social para las que no es necesario un periodo previo de cotización. Y señalaba al respecto:

'La regla establecida por el artículo 5.1º del Real Decreto núm. 691/1991, de 12 de abril ( RCL 1991, 1180 y 1321) , declara incompatible con otra que la misma persona hubiera causado o pudiera causar en esta última, la pensión reconocida por un órgano o la entidad gestora de un régimen, si el cumplimiento del periodo mínimo de cotización exigido para el derecho a aquélla, o la determinación del porcentaje aplicable para calcular su cuantía, o ambos casos, hubiera dependido de las cotizaciones computadas en otro régimen. Una interpretación literal del precepto convendría en que la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento.

Para establecer la correcta interpretación del precepto debe partirse de la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social española. Este sistema posee distintas normas que lo configuran, en unos casos para definir el quantum de lo exigible, es decir, el número de cotizaciones precisas para acceder a las prestaciones cuando éstas son elemento contributivo como es la regla general. La misma naturaleza contributiva determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional TrigésimoOctava del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio ( RCL 1994, 1825 ) señala, para el caso de pluriactividad que, de no causar derecho a pensión en unos de los Regímenes, las bases de cotización acreditadas en éste, podrán ser acumuladas a las del Régimen en que se cause la pensión, exclusivamente para la determinación de la base reguladora de la misma, siempre que la suma no exceda del límite máximo de cotización vigente en cada momento y con la condición de acreditar la permanencia en la pluriactividad durante los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante y en otro caso, la parte proporcional.

Esta es la contrapartida por no haber podido sumar las cotizaciones a efectos de carencia, lo que sí sería posible cuando no existe superposición de las cotizaciones. Así, prevé el artículo 9 del citado texto refundido la totalización de los períodos de permanencia en cada uno de dichos Regímenes, siempre que no se superpongan. El resultado es, obviamente una sola pensión obtenida de la suma de cotizaciones que se originan en diversas fuentes de obligación. Por contra la superposición, que impide la intercomunicación podrá, en su caso, dar origen a distintas prestaciones, con el único límite del que en cada momento se imponga a las percepciones de fondos públicos.

En definitiva se está en todo momento configurando un paisaje prestacional vinculado a la presencia de cotizaciones con independencia de su origen, siendo lo relevante su uso con el matiz temporal de su carácter sucesivo a la hora de construir una carrera de seguro, de suerte que de una sola no surja un haz de prestaciones coincidentes en el objeto de cobertura. Pero es necesario, para que la objeción actúe que sea la carrera de seguro lo relevante en el reconocimiento de la prestación por sí o en unión de otros requisitos. Nada de esto sucede en casos como el que nos ocupa, en que la historia de aseguramiento con que cuenta el interesado carece de toda influencia en la prestación que se reconoce.

El demandante insta una pensión de invalidez permanente derivada de la contingencia de enfermedad profesional para la que el artículo 124.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, exceptúa salvo disposición legal expresa en contrario, de la exigencia de período previo de cotización. No existe reutilización de cotizaciones al reconocer la prestación por enfermedad profesional.'

La doctrina precitada se ha reiterado precisamente en la sentencia invocada por el recurrente de 8 de marzo de 2012 , igualmente dictada en unificación de doctrina.

Y en aplicación de la citada doctrina al caso que nos ocupa, resulta que efectivamente el demandante tenía reconocida, en Régimen General, una pensión de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de accidente de trabajo para la que el artículo 124.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, exceptúa salvo disposición legal expresa en contrario, de la exigencia de periodo previo de cotización, por lo que en la historia de aseguramiento con que cuenta el interesado carecería de toda influencia la prestación que le fue reconocida por dicha incapacidad, en el reconocimiento de la nueva prestación de IPA por enfermedad común, en RETA, no existiendo por tanto, reutilización de cotizaciones en el reconocimiento de esta última.

Ello determinaría que el porcentaje a aplicar vendría dado por el número de días efectivamente cotizados según la escala del art. 163.1 LGSS .

Y habida cuenta que resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, que el actor trabajó por cuenta ajena para ALMACENES JURADO S.A. desde el 2-11-73 al 19-09-85 (4340 días) sin que se haya cuestionado por el INSS en el presente procedimiento, la falta de cotizaciones por parte de dicha empresa, procede estimar la pretensión deducida por el recurrente, en el sentido de reconocer la pensión de incapacidad permanente absoluta con la base reguladora ya calculada por el INSS, de 1141,30 euros; y en el porcentaje que resulte del cómputo de todas las cotizaciones acreditadas, de acuerdo con la escala del art. 163.1 LGSS .

Y no teniendo esta Sala datos suficientes para determinar tales cotizaciones, que pudieran haberse realizado a tiempo parcial, habida cuenta que no obran en el Expediente, ni se reflejan en la sentencia recurrida, los períodos efectivamente cotizados por el actor, procede la estimación de la pretensión, en el sentido de tomar en consideración todos los períodos de cotización acreditados por éste, habida cuenta que no fueron aplicados éstos para lucrar la anterior pensión; y aplicando a la base reguladora ya cuantificada por el INSS de 1141,30 euros mensuales, el porcentaje que corresponda, en función de todos los años de cotización acreditados (no solamente los cotizados en RETA), según la escala prevista en el apartado 1 del art. 163 de la LGSS .

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia de instancia, y con estimación parcial del recurso aquí formulado, estimar la demanda del actor frente al INSS y TGSS , declarando el derecho de aquel al percibo de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA en el porcentaje que corresponda, según la escala prevista en el apartado 1 del art. 163 de la LGSS , de acuerdo con los efectivos períodos de cotización que resulten en ejecución de sentencia, sobre una base reguladora mensual de 1141,30 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con ESTIMACIÓN parcial del recurso de suplicación interpuesto por Nazario contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por Nazario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y MUTUA FREMAP debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda del actor frente al INSS y TGSS, y declarando el derecho de aquel al percibo de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA en el porcentaje que corresponda, según la escala prevista en el apartado 1 del art. 163 de la LGSS , de acuerdo con los efectivos períodos de cotización que resulten en ejecución de sentencia, sobre una base reguladora mensual de 1141,30 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a