Sentencia SOCIAL Nº 1315/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 832/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000832/2018
NIG: 3501644420170007659
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 001315/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000754/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA; Abogado: SERV.
JURÍDICO CAC LP
Recurrido: Lorena ; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE
Recurrido: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE
GRAN CANARIA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
Recurrido: INSTITUTO DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DE GRAN CANARIA; Abogado:
AS.JUR.INST.ATENCIÓN SOCIOSANITARIA GRAN CANARIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000832/2018, interpuesto por la CONSEJERÍA DE EMPLEO,
POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA, frente a Sentencia 000095/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las

Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000754/2017-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el
ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Instituto de Atención Social y Sociosanitaria en la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte, como personal laboral delegado de la Comunidad Autónoma, ostentando la categoría de auxiliar de enfermería.

( no negado)

SEGUNDO.- Que la actora presentó reclamación administrativa previa, el 12 de julio de 2017 ante el Cabildo de Gran Canaria el Instituto de Atención social y Sociosanitaria y la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, solicitando cambio a un puesto de trabajo compatible con su estado físico y capacitación profesional, dentro de la misma categoría y, excepcionalmente, dentro de otra del mismo grupo retributivo.

(aportado con la demanda)

TERCERO.- Las funciones de la actora consisten en las siguientes: 1) Asegurar el bienestar de los residentes ayudándoles a realizar aquellas actividades de su vida diaria (higiene, aseo, alimentación, vestido y acicalamiento) que no puedan realizar por sí mismos. 2) Recogida de la ropa sucia debidamente clasificada, así como la recogida y distribución de la ropa limpia, manteniendo el orden y control de los roperos. 3) Las hechuras y cambios de cama, así como el mantenimiento del orden y la limpieza del mobiliario clínico (camas, mesas de noche, piés de suero y aparataje específico de Enfermería). 4) Acompañamiento a los beneficiarios a otros servicios del centro, consultas médicas, ambulatorios y clínicas si ello fuera necesario. 5) la atención del aseo personal, así como la ayuda al usuario en sus necesidades fisiológicas; recepción y distribución de comidas a enfermos e incapacitados en planta y enfermería, así como retirada del servicio, suministrando alimentos a aquellos beneficiarios que no puedan hacerlo por sí mismos. 6) Colaborar con el enfermero/a bajo su supervisión, en la recogida de los datos termométricos. Igualmente, recogerá los signos que hayan llamado su atención y de las espontáneas manifestaciones de los enfermos sobre sus propios síntomas, que comunicará al responsable correspondiente. 7) Clasificar y ordenar la lencería del Servicio correspondiente, de reposición de ropas y de vestuario, efectuando el control y recuento tanto de ropa sucia como de limpia. 8) Llevar y poner las cuñas a los enfermos y retirarlas, teniendo cuidado de su limpieza. 9) Realizar la limpieza de los carros de curas y elementos materiales, vitrinas y su material, aparataje clínico y de laboratorio. 10) Retirar los residuos sanitarios de las distintas dependencias del servicio, trasladándolos hasta los puntos determinados en el Plan de eliminación de residuos, establecido para el centro y normas complementarias.

11) Por indicaciones del Enfermero/a colaborará en la administración de los medicamentos por vía oral y rectal, con exclusión de la vía parenteral, cerciorándose de la toma de los mismos por el paciente, así como la aplicación de enemas de limpieza, salvo en casos de pacientes graves. 12) Ayudar al Enfermero/a en la colocación o fijación del paciente en el lugar especial de su tratamiento. 13) Realización de cambios posturales a los pacientes, levantar y acostar a los pacientes. Controlar y ayudar, en su caso, en la deambulación de los mismos. 14) Control de la diuresis y deposiciones con cambio de bolsas o vaciado y colocar los colectores.

15) Colaboran en las actividades y programas que se realicen en el ámbito comunitario. 16) En general, todas aquellas actividades que vienen a facilitar las funciones del Enfermero/a siempre que no requieran una cualificación especial. Se requiere, en particular, esfuerzo físico para limpiar y asear a los enfermos, recogida y traslado de ropa sucia, transporte de enfermos, llevar y poner cuñas, colaborar para administrar medicamentos, adecuar al paciente en el lugar especial de su tratamiento así como para cambios posturales a los pacientes (levantar y acostar a los mismos).

(no negado)

CUARTO.- Que la actora padece como mínimo desde octubre del 2016 las siguientes patologías: Limitación a la movilidad de la columna cervical Contractura de trapecios Lassague y bragard positivo Temblor en Las Manos EPOC Radiculopatia L-4-L-5 Molestias en Brazo izquiero Habiendo sido reconocida por el Servicio de Prevención laboral el 28-10-2016 se declara que se debe de adaptar o cambiar de su puesto de trabajo, recomendando turnos de mañana, limitación para a tareas con mayor carga psico-física, evitar sobre esfuerzos y sobrecarga estática. Debe alternar tareas realizando pausas cortas y frecuentes más largas y espaciadas.

(d.2 y 4 de la actora)

QUINTO.- Que el art. 31 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias establece lo siguiente: 'En el supuesto de que las características del puesto de trabajo o problemas específicos del trabajador, le conlleven un perjuicio para la salud, que pudiera dar lugar a la declaración de incapacidad laboral transitoria prolongada o invalidez en su caso, la Administración, previo dictamen facultativo del especialista de la Seguridad Social y de otro facultativo más a propuesta de la Administración, procederá al cambio del puesto de trabajo más compatible con su estado físico y capacitación profesional, dentro de la misma categoría y excepcionalmente dentro de otra del mismo grupo retributivo. En el caso de disparidad de criterios de los informes facultativos, la CIVEA designará a un tercer facultativo cuyo dictamen resuelva la disparidad. Al cambio se procederá en el siguiente orden: - En la misma unidad del Centro. - En el mismo Centro de trabajo. - En la misma Consejería. - En otra Consejería. En los tres primeros casos, tiene que haber un informe conjunto de los representantes de los trabajadores y la Dirección del Centro, en el cuarto un informe de la Comisión Asesora de Plantillas. Estos informes serán previos a la resolución de la Secretaría General Técnica o de la Dirección General de la Función Pública. El mismo criterio será de aplicación a la mujer embarazada cuando se produzcan circunstancias de esfuerzo físico, emanaciones de gases o radiaciones que puedan afectar a su estado. La trabajadora acogida a este derecho se reincorporará a su puesto de trabajo una vez concluido su embarazo'.



SEXTO.- En fecha de 7-06-2017 el IASS reconoce que la actora tiene derecho a que se le cambie su puesto de trabajo a un cambio, pero hacer constar que no haya vacantes de su categoría.

(d.3 de la actora) SEPTIMO.- En el IASS existían al momento de la solicitud tres vacantes. Una de animador, otra de cocinero de 1 y una de jardinero.

(d.1 IAS) OCTAVO.- El IASS solicitó a la CONSEJERIA que recolocara a la actora sin que exista respuesta en la actualidad.

(del expediente administrativo).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Se estima la demanda interpuesto por Lorena , reconociéndose a la parte actora el derecho a que por las codemandadas se proceda al cambio del puesto de trabajo solicitado, pasando a ocupar uno más compatible con su estado físico y capacitación profesional dentro de la misma categoría y excepcionalmente dentro de otra del mismo grupo retributivo, todo ello en los términos que establece el art. 31 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CCAA de Canarias , debiendo las Administraciones codemandadas aquietarse con tal pronunciamiento y llevar a efecto el referido cambio del puesto de trabajo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Lorena presta servicios como auxiliar de enfermería en la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte, como personal laboral delegado de la Comunidad Autónoma de Canarias, habiendo presentado ante el Cabildo de Gran Canaria, el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria (IASS) y la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, solicitud para cambio a un puesto de trabajo compatible con su estado físico y capacitación profesional, dentro de la misma categoría y, excepcionalmente, dentro de otra del mismo grupo retributivo.

El IASS reconoce que la actora tiene derecho a que se le cambie su puesto de trabajo por el motivos de salud pero hace constar que no hay vacantes de su categoría profesional al contestar su reclamación. Consta igualmente que el IASS solicitó de la Consejería demandada del Gobierno de Canarias la recolocación de la actora sin que su demanda fuera atendida.

Es frente a tal denegación de la solicitud cursada que la trabajadora interpone demanda solicitando se proceda a llevar a cabo la adaptación de su puesto de trabajo, viendo estimada la misma en el sentido de declararse su derecho al cambio de puesto de trabajo solicitado, pasando a ocupar uno más compatible con su estado físico y capacitación profesional dentro de la misma categoría y excepcionalmente dentro de otra, todo ello en los términos que establece el art. 31 del CC del Personal laboral de la CCAA de Canarias, debiendo aquietarse a tal pronunciamiento las tres administraciones demandadas, y llevar a efecto el referido cambio de puesto de trabajo.

Frente a la anterior sentencia la Consejería demandada recurre en suplicación articulando un motivo para revisión fáctica de la sentencia por el cauce del art. 193 b) de la LRJS, y otros dos de censura jurídica encauzados a través del apartado c) del mismo precepto legal , en los que denuncia la infracción del art. 7.20 y 9.2.c) del Decreto 160/1997, de 11 de julio , y de los arts. 7 y 10 de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 5/02/2013.

El recurso fue impugnado por la demandante, el IASS y por el Cabildo Insular de Gran Canaria.



SEGUNDO.- Se solicita por el cauce del art. 193.b) del art. 193 LRJS la adición de dos párrafos finales que digan: 'De conformidad con el artículo 7 de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo debe ser acreditada de forma fechaciente mediante informe favorable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales competente y por el Comité de Seguridad y Salud correspondiente.' De conformidad con el artículo 10 de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias el cambio a puesto de trabajo idóneo exige informe favorable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y requiere informe conjunto de los representantes de los trabajadores y dirección del centro.' Se desestima. La Resolución de la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias establece un procedimiento de cambio de puesto de trabajo por motivos de Salud de los trabajadores incluídos en el ámbito de aplicación del III CC del personal Laboral de la CCAA de Canarias, que nada aporta de cara a mutar el fallo de la sentencia, cuyo objeto no es determinar a qué puesto de trabajo debe trasladarse a la actora, sino si la misma tiene derecho a ello conforme al art. 31 de dicho convenio. En cumplimiento de la sentencia las partes deberán proceder conforme a la normativa para estos casos establecida, pero no es la Resolución invocada la que determina el derecho reclamado por la actora, su finalidad es otra.



TERCERO.- En sentencia dictada por esta Sala el 26 de junio de 2018 (recurso n.º 315/18 ) se resolvía recurso de similar planteamiento al de autos, frente a sentencia de instancia que declaraba el derecho de trabajadora delegada por la Comunidad Autónoma con igual categoría profesional y centro de trabajo que la demandante, al cambio de puesto de trabajo por motivos de salud conforme al art. 31 del Convenio Colectivo del personal laboral de la CCAA, para ocupar uno más compatible con su estado físico y capacitación profesional dentro de la misma categoría (y excepcionalmente dentro de otra del mismo grupo retributivo), con obligación de las codemandadas de llevar a efecto el referido cambio del puesto de trabajo.

La Comunidad Autónoma recurría la sentencia en orden a eludir la responsabilidad en el cumplimiento del fallo, pero sin cuestionar el derecho al cambio de puesto de trabajo de la trabajadora por los motivos alegados de salud.

En respuesta a aquel recurso se argumentó como sigue: 'Alega la CCAA en su recurso que, conforme al artículo 7 del citado Decreto 160/1997 , se delegó la resolución de todas las situaciones que afectan al personal laboral delegado tales como movilidad, suspensión del contrato, excedencia y otras reconocidas en la legislación laboral aplicable, por lo que la CCAA carecía de legitimación pasiva; y respecto al procedimiento de cambio de puesto de trabajo por motivos de salud, se alegaba que la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 5102/2013 establecía en su artículo 17 que respecto al personal delegado a los Cabildos Insulares, serán los Cabildos los que deberán tramitar sus expedientes de cambios o adaptación del puesto de trabajo por motivos de salud, y serán quienes asuman la obligación patronal en su caso, de dicho cambio o adaptación quien resolverá el expediente, y que solo en aquellos supuestos donde quede debidamente acreditada su imposibilidad dentro de las unidades delegadas -lo que afirma no habría sucedido en este caso-, se remitirá a la Dirección General de la Función Pública de la CCAA para la continuación de la tramitación del expediente conforme a lo establecido en dichas instrucciones.

En el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de las actuaciones. Ello ya de por si se contradice con el planteamiento del cuerpo del recurso, donde lo que únicamente se cuestiona es la legitimación pasiva de la CCAA de Canarias, pero vamos a conocer del mismo puesto que entendemos que lo que en definitiva pretende la recurrente es ser absuelta, ya que no hace argumentación alguna sobre el derecho reconocido a la demandante en orden a la adaptación de su puesto de trabajo.

En cualquier caso, el recurso va a ser desestimado. Así, repárese en que el art. 31 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, aplicable a la relación laboral de la demandante, establece que se procederá al cambio del puesto de trabajo más compatible con el estado físico y capacitación profesional del trabajador/a, y que el cambio procederá -por este orden- en la misma unidad del Centro, en el mismo Centro de trabajo, en la misma Consejería, o en otra Consejería.

Visto lo anterior, difícilmente puede entenderse que se hayan producido las infracciones normativas que denuncia la recurrente pues, con independencia de que sea o no posible el cambio de puesto 'dentro de las unidades delegadas' a que se refiere la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 5102/2013, resulta patente en la presente litis la legitimación pasiva 'ad causam' de la CCAA de Canarias, precisamente por tratarse de personal delegado.

En tal sentido ha resuelto esta Sala en innumerables ocasiones para pretensiones formuladas por dicho personal, y concretamente para el caso de adaptación de puesto de trabajo de Personal delegado nos pronunciábamos en la sentencia de 19/12/2013, rec. 357/2012 -a la que precisamente se alude en el escrito de impugnación de la parte demandante-, donde la Sala afirmaba lo siguiente: '... la alegada falta de legitimación pasiva de la Comunidad Autónoma ha de ser completamente desestimada, no sólo porque es titular de un interés directo y legítimo en el asunto que es objeto de la litis, sino porque incluso tiene la condición de empleador de los que no son sino operarios de la Comunidad Autónoma cedidos al Cabildo Insular.

(......) Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del relato fáctico de instancia, con la modificación anteriormente acordada, la Sala concluye, por una parte, que procede desestimar la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y, además, vendrá obligada solidariamente a reconocer y otorgar a la actora, Sra. B., un puesto de trabajo en las condiciones convencionalmente pactadas.' En definitiva, las codemandadas deben responder solidariamente del derecho reconocido a la demandante, sin perjuicio de lo que pudiera determinarse en el marco de las relaciones internas de dichas Administraciones, por todo lo cual procede en tal sentido desestimar el recurso que ahora nos ocupa y confirmar la sentencia recurrida.' Manteniendo la misma fundamentación jurídica al no concurrir circunstancias que determinen un cambio en el supuesto examinado, debe desestimarse el motivo y con ello el recurso.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en la cantidad de 800 € para cada uno de ellos.



QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos además de los artículos citados, los demás que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por el juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 754/17 de dicho Juzgado, confirmándose así la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, cifrando el importe de los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en la cantidad de 800 € para cada uno de ellos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0832/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.