Sentencia Social Nº 1316/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 597/2003 de 02 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de Diciembre de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Catalina contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2002, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL de Arrecife de Lanzarote en los autos de juicio 1.078/2002 sobre derechos, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Catalina contra el SERVICIO CANARIO de SALUD (SCS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 8 de noviembre de 2002 por el JUZGADO de lo SOCIAL de Arrecife de Lanzarote .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La demandante doña Catalina, con DNI NUM000, personal estatutario, ha venido prestando sus servicios para el Servicio Canario de Salud, Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote, como Médico de Equipo de Atención Primaría, en el Centro de Salud de Santa Coloma, con un salario de 2.405 euros mensuales, en virtud de nombramiento de personal estatutario temporal con carácter interino para el desempeño de una plaza vacante, o sustitución de su titular, en los siguientes períodos: -Desde el 22 de junio de 1987 hasta el 22 de octubre de 1991 vino trabajando con diversos contratos de sustitución y refuerzo para el Instituto Nacional de la Salud, pasando a cobrar posteriormente prestaciones por desempleo; Suscribe nuevo contrato con el Instituto Nacional de la Salud del 28 de octubre de 1991 al 31 de octubre de 1991, cobrando prestaciones por desempleo durante el mes de noviembre de 1991; Desde el 1 de diciembre de 1991 al 5 de abril de 1992 prestó servicios nuevamente mediante diversos contratos para el Instituto Nacional de la Salud, pasando a cobrar prestaciones por desempleo del 6 de abril al 29 de mayo de 1992; Desde el 25 de mayo de 1992 al 1 de mayo de 1996 igualmente vino prestando servicios para el Instituto Nacional de la Salud mediante diversos contratos de sustitución y refuerzo de la actividad; desde el 1 de mayo de 1996 hasta el 9 de marzo de 1999 se le han efectuado contratos mensuales de sustitución del médico Don Sergio por motivo de encontrarse en comisión de servicios; Del 6 de agosto de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2002 se ha concertado contrato por refuerzo de la actividad; Del 1 de octubre de 2002 al 31 de octubre de 2002 se suscribe otro contrato por refuerzo de la actividad; El 16 de octubre de 2002 suscribe contrato sobre nombramiento de personal estatutario con carácter interino en plaza vacante como Facultativo, constando en el mismo: á ;mbito Gerencia de Servicios Sanitarios de Lanzarote, Área de Salud de Lanzarote, Centro de Gastos 1.452, tipo de nombramiento interino en plaza vacante, categoría médico EAP, Personal Facultativo, situación en la que continua en la actualidad.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Desestimo la demande interpuesta por DOÑA Catalina contra SERVICIO CANARIO DE SALUD y, en reconocimiento de derecho a al indefinición, antigüedad y trienios, y, en consecuencia, absuelvo al organismo demandado de les pretensiones contra él ejercitadas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, Dª Catalina, personal estatutario interino primeramente del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y con posterioridad del Servicio Canario de Salud (SCS) desde el día 22 de junio de 1987, que presta servicios como Médico de Equipo de Atención Primaria para la Gerencia de Servicios Sanitarios de Lanzarote en el Centro de Salud de Santa Coloma, que interesaba que se declarara que la vinculación estatutaria que le une con la Entidad demandada es de carácter indefinido, con todas las consecuencias inherentes a ello, incluido el reconocimiento de su antigüedad y el abono de trienios. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, con la finalidad de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estime totalmente la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato de hechos declarados probados por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de la sucesión de nombramientos de personal estatutario eventual e interino realizados a la actora, por la siguiente:

"La demandante Doña Catalina, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para el Servicio Canario de Salud con la categoría profesional de Médico de Equipo de Atención Primaria en el Centro de Salud de Santa Coloma y un salario de 2.405 euros mensuales. Los contratos celebrados entre las partes han sido las siguientes:.."

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 29, 51, 134, 138, 141, 175 y 177 de las actuaciones, consistentes en un certificado emitido por la Gerencia de Atención Primaria del Área de Salud de Tenerife del SCS, el informe de vida laboral de la actora y copia de diversos nombramientos de la actora.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues no se cita documento alguno del que resulte el error en que ha incurrido la Juzgadora a la hora de valorar el material probatorio incorporado a las actuaciones; en todo caso la documentación obrante en autos es abrumadora en el sentido de que la actora es personal estatutario vinculado al Servicio Canario de la Salud (SCS) a través de los nombramientos que se relacionan. El hecho de que la Juzgadora en la fundamentación jurídica de su sentencia utilice incorrectamente el término "contrato" en vez del de "nombramiento" o que incluso llegue a acuñar una nueva categoría jurídica al hablar de "contrato sobre nombramiento de personal estatutario" (absolutamente desconocida para esta Sala) no altera la real naturaleza de los vínculos.

Quedan, por tanto, los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del párrafo c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la actora la infracción del artículo 6 párrafo 4º del Código Civil y del artículo 15 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo efectuado el Servicio Canario de Salud (SCS) los "contratos" de la actora en fraude de ley su relación "contractual" ha devenido en indefinida, con todas las consecuencias derivadas de tal situación (el reconocimiento de su antigüedad desde el día 11 de octubre de 1993 y el derecho a percibir trienios).

La cuestión de fondo planteada en el presente procedimiento ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala de manera completa y exhaustiva en la sentencia que resuelve un caso similar en el recurso de suplicación nº 595/2003, de fecha 15 de noviembre de 2003 , en el sentido siguiente:

"TERCERO.- Esta Sala analizando la naturaleza jurídica de la relación de prestación de servicios del personal estatutario dijo en sentencia de 14 octubre 2005 (rec. 1.368/2002 ):

'Actualmente tiene la condición de personal estatutario todo aquel que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado con esta naturaleza.

La peculiar naturaleza jurídica de la relación del personal al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, que le da una estructura y consistencia propias que la diferencia de los funcionarios administrativos en sentido estricto, ha llevado incluso a parte de la doctrina a mantener la existencia de un 'tertium genus', de un híbrido entre los trabajadores sometidos al Derecho Laboral y los funcionarios que se rigen por el Derecho Administrativo.

No obstante, de manera reiterada y desde antiguo ha mantenido el Tribunal Supremo que resulta indiscutible que dicho personal estatutario no está vinculado a la Seguridad Social por una relación de naturaleza jurídico laboral, dado que el artículo 1 párrafo 3º letra a) del Estatuto de los Trabajadores lo declara excluido de su ámbito de aplicación, remitiendo la ordenación de su relación profesional a una normativa de carácter propio (el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social -Decreto 3.160/1966, de 23 de diciembre -, el Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social -Orden Ministerial de 26 de abril de 1973 - y el Estatuto del Personal No Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social -Orden Ministerial de 5 de julio de 1971 -) y el artículo 1 párrafo 5º de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , establece que será de aplicación supletoria al personal estatutario la legislación sobre la función pú blica en aquellos supuestos carentes de regulación expresa en las normas estatutarias.

Reflejo de tal posición es la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1991 , en la que se mantiene que las relaciones estatutarias poseen una configuración más próxima al modelo de la función pública, sin llegar a ser funcionarios públicos, que al modelo de la contratación laboral. Esta mayor afinidad al régimen jurídico del funcionariado se aprecie en tres aspectos cruciales:

- en el sistema reglado y objetivo por el que habitualmente se constituye la relación (concurso de méritos);

- en la fijación de su contenido (predeterminado por las normas de sus estatutos particulares); y

- en la dinámica o desarrollo de la prestación de servicios de dichas profesiones (con notable acento en la estabilidad en el empleo).

La evolución de nuestro ordenamiento jurídico tendente a una paulatina aproximación de las relaciones estatutarias al régimen jurídico de los funcionarios públicos y su correlativo alejamiento del régimen laboral llega a su culminación con la aprobación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, cuyo artículo 1 , delimitador del objeto de la norma, dice textualmente:

'La presente Ley tiene por objeto establecer las bases reguladores de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los Servicios de Salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal'.

Dicha norma consagra a nivel legislativo la naturaleza funcionarial de la relación del personal estatutario, de modo definitivo e incontestable.

En consecuencia, el personal estatutario no está vinculado a los Servicios de Salud por una relación de naturaleza laboral, sino de naturaleza funcionarial (pues encierra una clara condición de Derecho Público, al intervenir y contribuir en la realización de un servicio público), con ciertas especialidades (determinadas por la propia naturaleza del servicio que presta)".

CUARTO.- Lo querido denunciar es el irregular recurso a nombramientos sin causa a efectos de derivar consecuencias en la relación que une a las partes por lo que parece oportuno recordar:

A) Que el hecho de que la relación del personal estatutario sea de naturaleza funcionarial, por tanto extralaboral, no ha impedido que el conocimiento de las cuestiones contenciosas que afectan a este personal, hasta la entrada en vigor de la Ley 55/2003, 16 diciembre (Auto de 20 junio 2005, dictado por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo ) haya estado atribuido al orden Jurisdiccional Social (artículo 45.2. Ley General Seguridad Social de 1974 ; el p. 2º fue derogado por la Disposición Derogatoria primera letra b Ley 30/1984, 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública pero tal derogación no afecta a los 'Cuerpos y Escalas Sanitarias y Asesores Médicos', según establece la Disposición Adicional 16º de la misma Ley ; el criterio se mantuvo en el TR Ley General Seguridad Social, cuya Disposición Derogatoria única letra a) deja en vigor de forma expresa el citado artículo 45 ).

B) El artículo 4.2 Decreto 3160/1966, 23 diciembre, por el que se aprueba el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social establece que 'por el carácter de su nombramiento, el Personal Médico de la Seguridad Social tendrá la consideración de titular en propiedad, interino, eventual o contratado', sentando el artículo 5 en sus ap. 2, y 4: 'Tendrá la consideración de interino el personal designado para desempeñar una plaza vacante, bien por corresponder a un facultativo, cuya situación le da derecho a la reserva de dicha vacante, o bien porque la plaza no se haya cubierto aún reglamentariamente, sin que en este último caso el facultativo que ocupa interinamente la plaza pueda permanecer en dicha situación más de nueve meses...".

Se considerará personal eventual el designado para atender situaciones extraordinarias, esporádicas o urgentes; el tiempo máximo que podrá permanecer el facultativo en esta situación será de seis meses".

El p.2 fue derogado en lo relativo a la duración de la situación de interinidad por R.D. ley 1/1999, 8 enero, derogado a su vez por Ley 30/1999, 5 octubre , reguladora de la Selección y Provisión de Plazas del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que establece en su articulo 7:

'1.- Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los Servicios de Salud podrán nombrar personal estatutario temporal...

3.- Los nombramiento de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o por sustitución...

4.- El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o Servicio de Salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones...

Se acordará el cese del interino cuando se incorpore personal estatutario fijo a la plaza que desempeñe así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

5.- El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para la cobertura de la atención continuada.

Se acordará el cese del eventual cuando se produzca la causa o venga el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

6.- El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal estatutario, fijo, interino o eventual, durante los periodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal.

Se acordará el cese del sustituto cuando se incorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función'.

Por tanto, cualquiera que sea la perspectiva temporal considerada, los nombramientos de personal estatutario siempre han estado dotados de carácter temporal y causal y como dijimos en la sentencia de 14 octubre 2005 , a la que antes hicimos referencia, es evidente que esta actividad de la Administración Pública ha de estar sometida a un control jurisdiccional de legalidad.

QUINTO.- Examinamos los nombramientos de la actora y lo que primero destaca es que interesa en su demanda la indefinición desde el 1 julio 1994 cuando antes de este nombramiento -eventual- había tenido otros, en un total de seis, para sustitución del titular y de ello cabe colegir que la propia actora reconoce que los nombramientos por sustitución se correspondieron realmente con su causa, siendo el nombramiento 'eventual' por 'necesidades del servicio' el que estima irregular y por ende los sucesivos nombramientos.

A propósito de los nombramientos eventuales en aquella sentencia decíamos:

'Los órganos jurisdiccionales sociales cuando de personal estatutario se trata están acostumbrados a aplicar normas administrativas en general y el derecho funcionarial en particular, pues cuando se plantean conflictos de esta naturaleza acudimos siempre la normativa administrativa de referencia para proceder a su aplicación al caso concreto. De tal forma, al encontrarnos ante el nombramiento de personal estatutario eventual (nombrado por necesidades del servicio) y teniendo en cuenta que el mismo ostenta la condición funcionarial, hemos de acudir al Derecho Administrativo para comprobar si existe una institución similar en el funcionariado.

Pero en el presente caso la búsqueda resulta estéril, pues no existe institución similar. En efecto, la figura del personal funcionario eventual se encuentra recogida:

- en el ámbito de la Administración General del Estado, en el artículo 102 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado ;

- en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autó noma Canaria, en el artículo 12 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria; - en el ámbito de la Administración Local, en el articulo 104 de la Ley 7/1 985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local ;

en todos los casos se configura al mismo como personal funcionario de régimen no permanente, que es nombrado y cesado libremente por la Autoridad que corresponda (a la que prestan su confianza o asesoramiento), personal que, además, cesa automáticamente y en todo caso cuando expire el mandato de la referida Autoridad.

Ningún punto en común existe entre este personal funcionario eventual y el personal estatutario eventual de los Servicios de Salud. Por ello, ante una falta de correlación tan evidente, la Sala solo puede llegar a una conclusión, el legislador, tal vez inmerso en la constante duda acerca de cual es la verdadera naturaleza de la relación estatutaria del personal de los Servicios de Salud y el orden normativo aplicable supletoriamente, ha trasvasado al ámbito del personal estatutario una figura de naturaleza y origen genuinamente laboral, el contrato laboral temporal eventual previsto y regulado en el artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores para atender a necesidades coyunturales de mano de obra.

Tal extrapolación, que viene a distorsionar la configuración general y clásica que el Derecho Administrativo hace de la función pública mediante una importación indiscriminada de conceptos e instituciones laborales, aboca a esta Sala a ponerse a la altura de las circunstancias y a resolver el debate jurídico planteado mediante una operación similar, la aplicación analógica de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala IV del Tribunal Supremo respecto del control de legalidad de los contratos de trabajo temporales celebrados por las Administraciones Públicas; todo ello aunque no nos encontremos ante trabajadores sino ante personal estatutario (funcionarios públicos especiales) y aunque no se haya suscrito un contrato de trabajo sino expedido un nombramiento administrativo.

La eventualidad se define en atención a un doble criterio, cualitativo (la naturaleza o tipo de trabajo especial a realizar) y cuantitativo (el incremento de trabajo ordinario necesario para mantener la atención continuada). De ello se desprende la existencia de una doble exigencia para que puedan llevarse a cabo estos nombramientos por los Servicios de Salud, por un lado la naturaleza extraordinaria de la necesidad de trabajo a atender y, por otro, el carácter transitorio o temporal de esta necesidad, pues en el caso de no darse tales circunstancias el Servicio de Salud correspondiente habría de cubrir las necesidades del servicio con personal estatutario fijo.

Como consecuencia de lo anterior surge la necesidad de que en el nombramiento del personal estatutario eventual se haga constar con claridad y precisión la causa o la circunstancia de la eventualidad y determinar la duración del mismo, no bastando una mere reproducción literal de la norma'.

Partiendo de lo expuesto hemos de concluir que aquel primer nombramiento eventual expedido el 1 julio 1994 no cumplía las exigencias mínimas de validez para el nombramiento de personal estatutario temporal por razones de eventualidad al no identificar con la concreción debida la causa de temporalidad.

Es más, contemplando el iter de la relación entre partes, su continuidad, y relacionándolo con el hecho de que siempre la actora ha prestado sus servicios como Médico en el Centro de Salud de Tinajo, inclusive cuando el nombramiento lo fuera para otro distinto, se evidencia que su propósito en última instancia lo fue otorgar remedio a la constante falta de personal médico en el Centro de referencia, como finalmente se reveló a través del nombramiento de interinidad por vacante.

A esta conclusión no empece la existencia de periodos no servidos entre nombramientos pues no son de entidad bastante para determinar la ruptura del vínculo (dos meses por aplicación del plazo de caducidad para impugnar el cese y conforme sentencia de esta Sala de 15 marzo 2005, rec. 761/2004 ).

SEXTO.- Constatado el fraude han de determinarse las consecuencias, para la cual esta Sala estima de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en cuanto a las consecuencias de las irregularidades cometidas por las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal laboral ( S. 14 octubre 2005 referenciada):

'La Administración Pública está en una posición especial en materia de contratación laboral en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. Por ello se introduce le distinción entre fijo de plantilla y el carácter indefinido del contrato pues este último impone que el contrato no está sometido directa o indirectamente a un término, pero no implica que el trabajador consolide, sin superar el procedimiento de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatibles con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas ( STS 20 enero 1998, Rj. 1998, 1000 , dictada en Sala General y seguida por otras muchas).

En suma, la actora a consecuencia del fraude que cualifica sus nombramientos sería personal indefinido del Servicio Canario de la Salud. Y, llegados e este punto, hemos de recuperar los razonamientos de la Juzgadora de instancia: la actora actualmente ya es personal indefinido del Servicio Canario de la Salud a través de un nombramiento como facultativo interino en plaza vacante. No van equivalentes vínculo interino y vínculo indefinido aunque coincidan sus consecuencias. Mas allá no puede llegar nuestro pronunciamiento. La actora es personal indefinido pero no titular en propiedad y, consecuentemente, cual acontece en el nombramiento interino, su relación quedará extinguida con la incorporación de titular a la plaza por ella ocupada o por su amortización.

Esto es, si bien la pretensión de indefinición ha de ser estimada, las consecuencias prácticas habrán de ser nulas.

SÉPTIMO.- En lo que respecte a la antigüedad constante doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS 31 enero, 17 marzo, 21 abril 2005 (Rj. 2005, 2848, 3419 y 3925 ) viene declarando que el nacimiento del derecho o retribución por antigüedad sólo puede producirse con el nombramiento en propiedad, lo que conlleve, a mantener el pronunciamiento de instancia pues, de conformidad con lo expuesto, el carácter indefinido del vínculo no puede confundirse con la titularidad del mismo".

Con base en lo expuesto, teniendo en cuenta la identidad esencial existente entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente y el recogido en el presente procedimiento, no existiendo, además, razón de tipo alguno para apartarse del acertado criterio establecido en la misma, procede estimar parcialmente el motivo y por su efecto y en la misma medida el recurso interpuesto por la parte demandante, en el sentido de declarar que la vinculación estatutaria de la actora con la Administración demandada es de carácter indefinido por razón de fraude, lo que implica la permanencia en la plaza ocupada en tanto no se cubra por titular o se proceda a su amortización y condenamos a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Catalina contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2002, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL de Arrecife de Lanzarote en los autos de juicio 1.078/2002 y, con revocación parcial de la misma, estimamos también parcialmente la demanda interpuesta por Dª Catalina contra el Servicio Canario de Salud (SCS) y declaramos que la vinculación de la actora con la Entidad demandada es indefinida por razón de fraude, lo que implica la permanencia en la plaza ocupada en tanto no se cubra por titular o se proceda a su amortización y condenamos a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000660597/03 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante res guardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000660597/03, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.