Sentencia Social Nº 1317/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1784/2005 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM.1784/2005-MAF

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, ocho de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001784 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Melisa en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000907 /2004 sentencia con fecha veintiocho de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El actor Da. Melisa nacida el 1-1-1947, figura afiliada a la S. S. con el n° NUM000, encuadrada en el R.E.T.A. SEGUNDO: Por Resolución de la D.P. del INSS de fecha 26-2-97 se concedió a la actora pensión de incapacidad permanente total, en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 302,13.-? con efectos económicos del 1-1- 97. TERCERO. En fecha 4-10-2004, la actora solicitó el incremento del 20% de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, la cual fue denegada por Resolución de 17-11-2004, por no tener el Régimen en que esta encuadrado, reconocido dicho incremento entre su acción protectora para pensiones cuya incapacidad ha sido declarada con anterioridad al 1-1-2003. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 23-11-2004".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Melisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total reconocida, y en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación indicada en cuantía del 75% de la base reguladora mensual de 302,13.-?, más las mejoras reglamentarias, con efectos económicos del 4-7- 2004".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda recurre la Entidad Gestora parte demandada articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en el que denuncia infracción por no aplicación de la Disposición Adicional Única del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril , en relación con el artículo 9. 4 de la LGSS y 9.3 de la CE, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional que cita, sobre la base de sostener que el citado Real Decreto 463/2003 , vincula al orden juridisdiccional en virtud del principio de legalidad que consagra la Constitución Española, no siendo posible la aplicación de retroactiva de un precepto cuando no existe previsión legal normativa, habiendo mantenido reiteradamente la jurisprudencia, que la legislación española en materia de Seguridad Social es la vigente en el momento de producirse el hecho causante (STS/IV de 9 de febrero de 1998 ).

SEGUNDO.- La cuestión central del recurso se concreta a resolver si la demandante, beneficiaria de una pensión de incapacidad permanente total que le fue reconocida con cargo al RETA con anterioridad al 1/1/2003, tiene derecho al percibo del incremento del 20% de pensión que reclama. Y la respuesta que debe darse al tema objeto de debate ha de ser de contenido distinto a lo razonado por la sentencia de instancia, tal como reiteradamente se ha resuelto por este mismo Tribunal, entre otras, en Sentencias de 18 de octubre de 2.006 (rec. 209/04 ), sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- La cuestión planteada ha sido resuelta en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo (sentencias de la Sala 4ª del TS de 9.2.1982, Ar. 716; 17.5.1982, Ar. 3171; 7.6.1985, Ar. 3366; 9.6.1987, Ar. 4322; 21.4.1988, Ar. 3011; 5.10.1988, Ar. 7537; 26.7.1993, Ar. 5985 ), y últimamente, en las de 1 diciembre de 2003 (RJ 20043730) y 15 marzo de 2005 (RJ 20053409 ). En dichas sentencias se ha declarado con reiteración que tanto en base a la previsión genérica que se contiene en el art. 139.2 de la LGSS , como a la específica recogida en el art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio (RCL 19721211 ), el incremento del 20% acerca del que aquí se discute, sólo estaba previsto en nuestro Sistema de Seguridad Social para los trabajadores afiliados en el Régimen General. Se afirma a este respecto que «dicho incremento del 20% de la pensión correspondiente a la incapacidad permanente total, vigente en el régimen general de la Seguridad Social, no es aplicable en el especial de autónomos al no estar en él expresamente establecido ni deducirse su aplicación, sino todo lo contrario, de la regulación genérica, ya que la referencia a la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior no cabe referirla a quien ejerce una actividad por cuenta propia, no siendo posible una aplicación analógica, al faltar razones que aconsejan dicha extensión».

2.- Tal doctrina y normativa es la aplicable al supuesto de autos a pesar de que en relación con dicho incremento prestacional se ha producido una importante modificación por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril (RCL 20031140), que desarrolla el art. 41 de la Ley 52/2003, de 30 de diciembre , al añadir al un párrafo tercero en el apartado 1 del artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en los siguientes términos: «La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por 100 de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años...

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo».

Ahora bien, con independencia de esos otros requisitos, el indicado Real Decreto introdujo uno muy específico en su Disposición adicional única cual es el de que lo previsto en el referido Decreto «únicamente será de aplicación a las situaciones de incapacidad permanente que se declaren a partir del 1 de enero de 2003». Por lo tanto, de conformidad con tal disposición, si tenemos en cuenta que la incapacidad de la actora fue declarada con anterioridad al 1 de enero de 2003 , deviene necesario concluir que no le era aplicable dicho incremento, solución esta a la que llegan las citadas SSTS/IV de 1 de diciembre de 2003 (RJ 20043730) y 15 marzo 2005 (RJ 20053409 ), que contemplan, la primera un supuesto del Régimen Especial del Mar por cuenta propia y, la segunda, un caso del Régimen Especial Agrario, similares ambas al caso que ahora se enjuicia.

3.- La aplicación de la mencionada Disposición adicional Real Decreto 463/2003 no cabe entender que infrinja en este caso el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el artículo 14 de la Constitución no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa que responde a principios y condiciones diversas, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos, ya que, lo contrario, incidiría en la natural y necesaria evolución del ordenamiento jurídico (sentencias 70/1983, de 26 de julio [RTC 198370], 103/1984, de 12 de noviembre [RTC 1984103], 121/1984, de 12 de diciembre [RTC 1984121], 119/1987, de 9 de julio [RTC 1987119], 128/1989, de 17 de julio [RTC 1989128], 88/1991, de 25 de abril [RTC 199188], 38/1995, de 13 de febrero [RTC 199538 ], entre otras).

La introducción de mejoras en el sistema de Seguridad Social no significa que se lesione aquel precepto constitucional en relación con quienes no pudieron beneficiarse de la mejora en cuestión ni que, para no vulnerar el artículo 14 de la CE , el legislador, y si éste no lo ha hecho así el intérprete, deban consagrar ineludiblemente la retroactividad de la mejora. Las sucesivas alteraciones de los preceptos rectores de las prestaciones de la Seguridad Social, cuando han tenido signo favorable a los beneficiarios, ha obligado a la fijación de determinadas fechas como límite temporal que posibilite o no ese tipo de nuevas y más favorables percepciones (sentencias 70/1983, de 26 de julio [RTC 198370] y 88/1991, de 25 de abril ). El principio de igualdad no exige que la Ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna (STC 38/1995, de 13 febrero, y autos del TC 790/1988 y 1172/1988 ). En definitiva, la diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar.

Ello permite justificar, desde la perspectiva del artículo 14 CE , la conservación «pro tempore» de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros. La diferenciación jurídica que nace de ese mantenimiento de la situación normativa "ex ante" no puede tacharse, en sí misma, de discriminatoria, orientada como está a preservar la seguridad jurídica; sin que ello suponga, desde luego, una ilimitada disponibilidad del legislador en este respecto, al hallarse vinculado por la interdicción de la arbitrariedad que establece el artículo 9.3 de la Constitución (auto del Tribunal Constitucional número 367/2003, dictado en pleno, de 13 noviembre, en la Cuestión de inconstitucionalidad nº 1243/2003, RTC 2003367 ), límite este último en el que no cabe entender comprendido el caso que ahora se enjuicia, pues no existe dato alguno del que pueda extraerse una supuesta arbitrariedad ni tampoco se propone término de comparación que permita su apreciación. No siendo, por tanto, retroactiva la norma que la sentencia de instancia ha aplicado, y no apreciándose infracción del art. 14 de la CE , procede acoger el recurso y revocar la sentencia impugnada con la consiguiente desestimación de la demanda. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 28 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , y con desestimación de la demanda interpuesta por la actora Dña. Melisa, absolvemos libremente a las Entidades Gestoras demandadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.