Sentencia SOCIAL Nº 1317/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1070/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1070/2019
NIG PV 01.02.4-18/002702
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002702
SENTENCIA N.º: 1317/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
la siguiente
EN NOMBRE DEL REY
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulalio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 25 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre EXT, y entablado
por Eulalio frente a PANIFICADORA ALAVESA S.L. y FOGASA .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Eulalio viene prestando sus servicios para la empresa PANIFICADORA ALAVESA S.L, desde el 20 de Julio de 1987 con la categoría profesional de encargado y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 2.749,39 Euros.



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Industrias y comercio de panaderías de Álava 2015-2017.



TERCERO.- El actor fue objeto de un despido por causas objetivas con fecha de efectos de 10 de Enero de 2018 que fue declarado improcedente por Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Vitoria de 26 de Abril de 2018 dictada en los autos Nº 95/2018 habiendo optado la empresa por la readmisión que se produjo de forma efectiva el día 14 de Mayo de 2018.

Una copia de la Sentencia obra a los folios 159 a 171 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



CUARTO.- La empresa convocó el día 25 de Mayo de 2018 a siete trabajadores de la empresa, entre los que se encontraba el Sr. Eulalio a una reunión para el día 31 de Mayo de 2018 que iba a versar sobre la aplicación de mejoras organizativas e implantación de una metodología de trabajo, estando previsto que acudiera a la misma el consultor de la empresa D. Gervasio Una copia de la convocatoria obra a los folios 173 y 174 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



QUINTO.- El día 31 de Mayo de 2018 se celebró la reunión convocada a la que acudió el Sr. Gervasio habiendo procedido el gerente de la empresa al inicio de la misma a leer delante de los compañeros del trabajo y del Sr. Gervasio , una carta de apercibiendo dónde se le imputaba al actor 'una clara disminución intencionada de su rendimiento de trabajo y de negligencia en la realización de sus funciones', achacándole el incremento de las deficiencias de la calidad y de errores en producción. Asimismo en el documento leído delante del persona se afirmaba que 'su rendimiento es claramente lento y nada diligente, siendo la producción mucho más lenta y con peor calidad de pan, como hemos podido comprobar en las grabaciones de las cámaras de seguridad y donde se le ha visto dando muchos paseíllos y todo en tiempo en la zona de hornos.

Una copia de la carta de apercibimiento obra a los folios 175 a 177 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



SEXTO.- El actor abandonó la reunión y procedió a llamar a la Ertzaintza.

SÉPTIMO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 5 de Junio de 2018.

OCTAVO.- Con fecha 1 de Octubre de 2018 se dictó Decreto por el Jugado de lo Social Nº 1 de Vitoria ( autos Nº 409/ 2018) en virtud de la cuál se aprobó la avenencia alcanzada entre el actor y la empresa al dejar sin efecto jurídico la empresa el escrito de apercibimiento de 31 de Mayo de 2018.

Una copia del Decreto obra al folio 72 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido NOVENO.- Por parte de la Inspección de trabajo se emitió informe cuyo contenido obra a los folios 186 a 198 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

DÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 15 de Noviembre de 2018, que fue instada el día 26 de Octubre de 2018 concluyendo sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Eulalio contra la empresa PANIFICADORA ALAVESA S.L y en consecuencia condeno a la empresa PANIFICADORA ALAVESA S.L, a que abone al actor una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 6.251 Euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D. Eulalio interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria que estima en parte su demanda frente a la empresa PANIFICADORA ALAVESA SL y condena a la empresa a abonar al trabajador una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 6.251 euros.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO. - .- En el primer motivo de su recurso el trabajador solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El trabajador solicita se incorporen al relato fáctico los diferentes procedimientos judiciales habidos con la empresa: la impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se siguió en el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria (autos 435/2016) así como el Informe de Inspección de Trabajo que se emitió con tal motivo (folios 111 a 116); la impugnación de sanción de la que desistió el trabajador ante las manifestaciones de la empresa en el acto de conciliación (Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria); el procedimiento de reclamación de cantidad que se siguió ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria (autos 543/2016) que fue estimatoria y por la que se siguió procedimiento de ejecución; el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria (autos 304/2017 ); el procedimiento de reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria (autos 317/2017 ) que terminó con avenencia ante el reconocimiento por la empresa de la cantidad reclamada y dos procedimientos de impugnación de vacaciones ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria que terminaron ambos con avenencia ante el reconocimiento por la parte demandada de los períodos de vacaciones reclamados por el trabajador. Estimamos tales pretensiones revisoras se admiten pues tales procedimientos judiciales constan documentados en los autos y deben ser oportunamente valorados.



TERCERO.- El trabajador no invoca el artículo 193 c) de la LRJS , lo que supone sin duda una defectuosa técnica en la interposición del recurso pero cita el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , que entendemos que es la norma que considera infringida. Más concretamente se refiere al artículo 50.1 c) del ET que entiende que es causa de la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador 'cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario'.

Argumenta el trabajador que se ha dado por parte de la empresa una situación continuada de acoso u hostigamiento hacia su persona que justifica la extinción indemnizada.

Sobre la alegación de acoso moral debemos indicar que el art. 10 de la Constitución señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. El Tribunal Constitucional (sentencias nº 53/1985 de 11 de abril y 120/1990 de 29 de junio ), ha definido la dignidad personal como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

Los arts. 4.2.e ), 20.3 y 50.1.a) del vigente ET reconocen expresamente al trabajador frente al empresario el derecho al respeto a la dignidad personal, reconociendo al trabajador el referido art. 50.1 a) el derecho a obtener la rescisión indemnizada del contrato de trabajo en caso de menoscabo de su dignidad por consecuencia de la actitud del empresario.

En la actualidad ha alcanzado gran predicamento las conclusiones obtenidas de distintos estudios psicológicos referentes a determinadas conductas intencionadamente dañosas seguidas, en la esfera de las relaciones de trabajo, por empresarios contra determinados trabajadores. Se trata del acoso laboral, designado con el término anglosajón de 'mobbing'.

Como dice la sentencia de 23 de diciembre de 2003 de esta misma Sala , la psicología ha definido el acoso laboral como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de implantación de medidas organizativas no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc. , medidas de aislamiento social impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc. , medidas de ataque a la persona de la víctima críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc. , medidas de violencia física, agresiones verbales insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc. .

Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas.

Y no es parangonable el acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.

Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima.

El acoso moral ('mobbing') consiste en un agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

Se caracteriza por una transferencia de proyecciones o energías negativas de empresario a trabajador con ánimo de victimizar a este. Una sublimación de la perversión, mezquindad y bajeza del sujeto activo en su tendencia a afrentar la dignidad del sujeto pasivo, cuya victimización, de una manera u otra, con una amplia posibilidad de manifestación, se busca, hasta producir la sensación de que es inútil o indeseable, intentando degradarle, en su expresión más antijurídica, ruin, mezquina y baja, a una supuesta dimensión de cosa, abiertamente incompatible con lo más elemental de lo que es derecho y en caso alguno compatible con él, que nace, en su expresión esencial, de la dignidad humana.

Es más, aunque fuese posible, a la luz de un conjunto de criterios (lingüísticos, psicológicos, sociológicos, jurídicos, etc.), configurar una diversidad de graduaciones o formas de 'mobbing', desde el genuino, probablemente radicado en o surgido de un sujeto activo colectivo o plural, téngase en cuenta que 'mob', del inglés, es traducible, en determinados contextos, como banda; y 'mobbing', como ataque ejecutado por un grupo desordenado y/o descontrolado (o banda, cuadrilla, turba, etc.), cerco o acoso; hasta otras manifestaciones, posiblemente menos características, entre las que estaría el 'bullying' o intimidación y el 'bossing' o dominación por el jefe (hasta anular la personalidad), lo trascendente es la finalidad perseguida, de victimización.

De otra parte, parece enfatizarse este carácter colectivo o plural del sujeto activo, en relación con determinadas áreas y momentos lingüísticos del uso del inglés, donde es elocuente y esclarecedora la expresión 'mob law' o 'Lynch law', traducible a nuestro idioma, según contexto, como ley de Lynch y, traslaticiamente, como ley de linchar o ley de linchamiento (que implica la participación de una banda, cuadrilla, turba, grupo desordenado y/o descontrolado), y, en tales términos, cabría concluir que el 'mobbing', en su pluralidad de manifestaciones y grados podría caracterizarse como acoso, cerco, linchamiento, intimidación o dominación, referido con enfática preferencia a un plano moral o psicológico y, en su expresión más genuina, ejecutado en grupo, (vid. sentencia de 23 de junio de 2003, Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ).

Una, actualmente, amplia doctrina de suplicación señala como elementos fundamentales del fenómeno estudiado: 1) El bien jurídico protegido, que no es otro sino el derecho a la dignidad personal del trabajador, de ahí su directo enlace con el derecho constitucional tutelado en el art. 15 de la Constitución .

2) La forma en que se produce la lesión de ese derecho, lo que implica por parte del sujeto activo (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) una conducta caracterizada por: a) un acoso u hostigamiento a un trabajador mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria de carácter injusto; b) reiteración en el tiempo de dicha conducta, siguiendo una unidad de propósito; c) perseguir una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente al acosado, logrando así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el acosador.

3) La intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo.

Habiendo de ser objeto de cumplida y adecuada demostración tanto la intención de dañar cuanto la efectiva producción de un daño (vid. sentencias, entre otras, de 24.9.2002 , Sala Social TSJ Madrid, 30.10 y 29.12.2003 , Sala Social TSJ Galicia, 2.10.2003 Sala Social TSJ País Vasco , 9.9.2003 Sala Social Granada TSJ Andalucía , 16.11.2004 Sala Social TSJ La Rioja y 27.12.2005 de esta Sala)'.

En el caso que nos ocupa el trabajador señala que dicha situación de acoso se evidencia en los procedimientos judiciales habidos entre las partes, situación que ha culminado en los hechos ocurridos el día 31 de mayo de 2018.

En primer lugar nos remitimos al Informe de Inspección de Trabajo del día 27 de septiembre de 2018 que se da por reproducido en el hecho probado noveno y que goza de presunción de veracidad. El mismo concluye que 'no ha resultado posible constatar por la actuante conductas que permitan sostener que se pudiera estar ante un caso de acoso laboral en el trabajo. Que con los hechos planteados y tras las actuaciones desarrolladas, se entiende que no concurren las notas definitorias de una situación de acoso laboral como se ha establecido en la jurisprudencia y en la normativa explicada, si bien se constata más bien un conflicto en materia de funciones laborales y condiciones de trabajo'.

Sin embargo, si bien no podemos hablar de acoso en los términos antes indicados sí existen motivos suficientes para dar lugar a la extinción contractual indemnizada ( artículo 50.1c) del ET , al entender que la conducta de la empresa supone un incumplimiento grave de sus deberes frente al trabajador.

Y así, se ha probado que el trabajador ha entablado varios procedimientos judiciales frente a la empresa que han terminado o bien con avenencia entre las partes o bien con sentencia condenatoria, lo que es muestra de la obstinada actuación de la empresa a reconocer pacíficamente los derechos del trabajador hasta que no llegaban a la esfera judicial. Así ocurre con el reconocimiento del período de vacaciones, que obligó al trabajador a iniciar dos procedimientos judiciales ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria alcanzando la avenencia en fase de conciliación ante el reconocimiento de la empresa; o con la impugnación que tuvo que hacer el trabajador de una carta de sanción para que la empresa acabara reconociendo en conciliación que en realidad no era tal sanción; igualmente tuvo que interponer procedimiento de reclamación de cantidad que resultó con sentencia estimatoria de su pretensión y que incluso obligó al trabajador a iniciar procedimiento de ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario por parte de la empresa.

Tal avatar culmina en la sentencia de 26 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria que declaró la improcedencia del despido del trabajador, y optando la empresa por su readmisión, ha seguido una conducta claramente desfavorable a los intereses del trabajador, destinada a minar la buena relación laboral, como es muestra significativa la lectura en presencia de sus compañeros de trabajo y del consultor de la empresa de una carta en la que se imputaba al actor una clara disminución intencionada de su rendimiento de trabajo y de negligencia en la realización de sus funciones, con violación evidente de sus derechos fundamentales.

Creemos que este panorama indiciario es muestra bastante de un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario y que suponen causa legítima para la extinción por parte del trabajador de su contrato de trabajo ( artículo 50.1 c) ET ).

De conformidad con el artículo 50.2 del ET al trabajador le corresponde la indemnización prevista para el despido improcedente, por lo que siendo que tiene una antigüedad de 20 de julio de 1.987 y un salario mensual bruto de 2.749,39 euros le corresponde una indemnización de 99.994,94 euros.



CUARTO.- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.2'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Eulalio viene prestando sus servicios para la empresa PANIFICADORA ALAVESA S.L, desde el 20 de Julio de 1987 con la categoría profesional de encargado y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 2.749,39 Euros.



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Industrias y comercio de panaderías de Álava 2015-2017.



TERCERO.- El actor fue objeto de un despido por causas objetivas con fecha de efectos de 10 de Enero de 2018 que fue declarado improcedente por Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Vitoria de 26 de Abril de 2018 dictada en los autos Nº 95/2018 habiendo optado la empresa por la readmisión que se produjo de forma efectiva el día 14 de Mayo de 2018.

Una copia de la Sentencia obra a los folios 159 a 171 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



CUARTO.- La empresa convocó el día 25 de Mayo de 2018 a siete trabajadores de la empresa, entre los que se encontraba el Sr. Eulalio a una reunión para el día 31 de Mayo de 2018 que iba a versar sobre la aplicación de mejoras organizativas e implantación de una metodología de trabajo, estando previsto que acudiera a la misma el consultor de la empresa D. Gervasio Una copia de la convocatoria obra a los folios 173 y 174 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



QUINTO.- El día 31 de Mayo de 2018 se celebró la reunión convocada a la que acudió el Sr. Gervasio habiendo procedido el gerente de la empresa al inicio de la misma a leer delante de los compañeros del trabajo y del Sr. Gervasio , una carta de apercibiendo dónde se le imputaba al actor 'una clara disminución intencionada de su rendimiento de trabajo y de negligencia en la realización de sus funciones', achacándole el incremento de las deficiencias de la calidad y de errores en producción. Asimismo en el documento leído delante del persona se afirmaba que 'su rendimiento es claramente lento y nada diligente, siendo la producción mucho más lenta y con peor calidad de pan, como hemos podido comprobar en las grabaciones de las cámaras de seguridad y donde se le ha visto dando muchos paseíllos y todo en tiempo en la zona de hornos.

Una copia de la carta de apercibimiento obra a los folios 175 a 177 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



SEXTO.- El actor abandonó la reunión y procedió a llamar a la Ertzaintza.

SÉPTIMO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 5 de Junio de 2018.

OCTAVO.- Con fecha 1 de Octubre de 2018 se dictó Decreto por el Jugado de lo Social Nº 1 de Vitoria ( autos Nº 409/ 2018) en virtud de la cuál se aprobó la avenencia alcanzada entre el actor y la empresa al dejar sin efecto jurídico la empresa el escrito de apercibimiento de 31 de Mayo de 2018.

Una copia del Decreto obra al folio 72 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido NOVENO.- Por parte de la Inspección de trabajo se emitió informe cuyo contenido obra a los folios 186 a 198 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

DÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 15 de Noviembre de 2018, que fue instada el día 26 de Octubre de 2018 concluyendo sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Eulalio contra la empresa PANIFICADORA ALAVESA S.L y en consecuencia condeno a la empresa PANIFICADORA ALAVESA S.L, a que abone al actor una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 6.251 Euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El trabajador D. Eulalio interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria que estima en parte su demanda frente a la empresa PANIFICADORA ALAVESA SL y condena a la empresa a abonar al trabajador una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 6.251 euros.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO. - .- En el primer motivo de su recurso el trabajador solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El trabajador solicita se incorporen al relato fáctico los diferentes procedimientos judiciales habidos con la empresa: la impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se siguió en el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria (autos 435/2016) así como el Informe de Inspección de Trabajo que se emitió con tal motivo (folios 111 a 116); la impugnación de sanción de la que desistió el trabajador ante las manifestaciones de la empresa en el acto de conciliación (Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria); el procedimiento de reclamación de cantidad que se siguió ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria (autos 543/2016) que fue estimatoria y por la que se siguió procedimiento de ejecución; el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria (autos 304/2017 ); el procedimiento de reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria (autos 317/2017 ) que terminó con avenencia ante el reconocimiento por la empresa de la cantidad reclamada y dos procedimientos de impugnación de vacaciones ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria que terminaron ambos con avenencia ante el reconocimiento por la parte demandada de los períodos de vacaciones reclamados por el trabajador. Estimamos tales pretensiones revisoras se admiten pues tales procedimientos judiciales constan documentados en los autos y deben ser oportunamente valorados.



TERCERO.- El trabajador no invoca el artículo 193 c) de la LRJS , lo que supone sin duda una defectuosa técnica en la interposición del recurso pero cita el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , que entendemos que es la norma que considera infringida. Más concretamente se refiere al artículo 50.1 c) del ET que entiende que es causa de la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador 'cualquier otro incumplimiento grave por parte del empresario'.

Argumenta el trabajador que se ha dado por parte de la empresa una situación continuada de acoso u hostigamiento hacia su persona que justifica la extinción indemnizada.

Sobre la alegación de acoso moral debemos indicar que el art. 10 de la Constitución señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. El Tribunal Constitucional (sentencias nº 53/1985 de 11 de abril y 120/1990 de 29 de junio ), ha definido la dignidad personal como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

Los arts. 4.2.e ), 20.3 y 50.1.a) del vigente ET reconocen expresamente al trabajador frente al empresario el derecho al respeto a la dignidad personal, reconociendo al trabajador el referido art. 50.1 a) el derecho a obtener la rescisión indemnizada del contrato de trabajo en caso de menoscabo de su dignidad por consecuencia de la actitud del empresario.

En la actualidad ha alcanzado gran predicamento las conclusiones obtenidas de distintos estudios psicológicos referentes a determinadas conductas intencionadamente dañosas seguidas, en la esfera de las relaciones de trabajo, por empresarios contra determinados trabajadores. Se trata del acoso laboral, designado con el término anglosajón de 'mobbing'.

Como dice la sentencia de 23 de diciembre de 2003 de esta misma Sala , la psicología ha definido el acoso laboral como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de implantación de medidas organizativas no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc. , medidas de aislamiento social impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc. , medidas de ataque a la persona de la víctima críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc. , medidas de violencia física, agresiones verbales insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc. .

Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas.

Y no es parangonable el acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.

Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima.

El acoso moral ('mobbing') consiste en un agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

Se caracteriza por una transferencia de proyecciones o energías negativas de empresario a trabajador con ánimo de victimizar a este. Una sublimación de la perversión, mezquindad y bajeza del sujeto activo en su tendencia a afrentar la dignidad del sujeto pasivo, cuya victimización, de una manera u otra, con una amplia posibilidad de manifestación, se busca, hasta producir la sensación de que es inútil o indeseable, intentando degradarle, en su expresión más antijurídica, ruin, mezquina y baja, a una supuesta dimensión de cosa, abiertamente incompatible con lo más elemental de lo que es derecho y en caso alguno compatible con él, que nace, en su expresión esencial, de la dignidad humana.

Es más, aunque fuese posible, a la luz de un conjunto de criterios (lingüísticos, psicológicos, sociológicos, jurídicos, etc.), configurar una diversidad de graduaciones o formas de 'mobbing', desde el genuino, probablemente radicado en o surgido de un sujeto activo colectivo o plural, téngase en cuenta que 'mob', del inglés, es traducible, en determinados contextos, como banda; y 'mobbing', como ataque ejecutado por un grupo desordenado y/o descontrolado (o banda, cuadrilla, turba, etc.), cerco o acoso; hasta otras manifestaciones, posiblemente menos características, entre las que estaría el 'bullying' o intimidación y el 'bossing' o dominación por el jefe (hasta anular la personalidad), lo trascendente es la finalidad perseguida, de victimización.

De otra parte, parece enfatizarse este carácter colectivo o plural del sujeto activo, en relación con determinadas áreas y momentos lingüísticos del uso del inglés, donde es elocuente y esclarecedora la expresión 'mob law' o 'Lynch law', traducible a nuestro idioma, según contexto, como ley de Lynch y, traslaticiamente, como ley de linchar o ley de linchamiento (que implica la participación de una banda, cuadrilla, turba, grupo desordenado y/o descontrolado), y, en tales términos, cabría concluir que el 'mobbing', en su pluralidad de manifestaciones y grados podría caracterizarse como acoso, cerco, linchamiento, intimidación o dominación, referido con enfática preferencia a un plano moral o psicológico y, en su expresión más genuina, ejecutado en grupo, (vid. sentencia de 23 de junio de 2003, Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ).

Una, actualmente, amplia doctrina de suplicación señala como elementos fundamentales del fenómeno estudiado: 1) El bien jurídico protegido, que no es otro sino el derecho a la dignidad personal del trabajador, de ahí su directo enlace con el derecho constitucional tutelado en el art. 15 de la Constitución .

2) La forma en que se produce la lesión de ese derecho, lo que implica por parte del sujeto activo (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) una conducta caracterizada por: a) un acoso u hostigamiento a un trabajador mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria de carácter injusto; b) reiteración en el tiempo de dicha conducta, siguiendo una unidad de propósito; c) perseguir una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente al acosado, logrando así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el acosador.

3) La intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo.

Habiendo de ser objeto de cumplida y adecuada demostración tanto la intención de dañar cuanto la efectiva producción de un daño (vid. sentencias, entre otras, de 24.9.2002 , Sala Social TSJ Madrid, 30.10 y 29.12.2003 , Sala Social TSJ Galicia, 2.10.2003 Sala Social TSJ País Vasco , 9.9.2003 Sala Social Granada TSJ Andalucía , 16.11.2004 Sala Social TSJ La Rioja y 27.12.2005 de esta Sala)'.

En el caso que nos ocupa el trabajador señala que dicha situación de acoso se evidencia en los procedimientos judiciales habidos entre las partes, situación que ha culminado en los hechos ocurridos el día 31 de mayo de 2018.

En primer lugar nos remitimos al Informe de Inspección de Trabajo del día 27 de septiembre de 2018 que se da por reproducido en el hecho probado noveno y que goza de presunción de veracidad. El mismo concluye que 'no ha resultado posible constatar por la actuante conductas que permitan sostener que se pudiera estar ante un caso de acoso laboral en el trabajo. Que con los hechos planteados y tras las actuaciones desarrolladas, se entiende que no concurren las notas definitorias de una situación de acoso laboral como se ha establecido en la jurisprudencia y en la normativa explicada, si bien se constata más bien un conflicto en materia de funciones laborales y condiciones de trabajo'.

Sin embargo, si bien no podemos hablar de acoso en los términos antes indicados sí existen motivos suficientes para dar lugar a la extinción contractual indemnizada ( artículo 50.1c) del ET , al entender que la conducta de la empresa supone un incumplimiento grave de sus deberes frente al trabajador.

Y así, se ha probado que el trabajador ha entablado varios procedimientos judiciales frente a la empresa que han terminado o bien con avenencia entre las partes o bien con sentencia condenatoria, lo que es muestra de la obstinada actuación de la empresa a reconocer pacíficamente los derechos del trabajador hasta que no llegaban a la esfera judicial. Así ocurre con el reconocimiento del período de vacaciones, que obligó al trabajador a iniciar dos procedimientos judiciales ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria alcanzando la avenencia en fase de conciliación ante el reconocimiento de la empresa; o con la impugnación que tuvo que hacer el trabajador de una carta de sanción para que la empresa acabara reconociendo en conciliación que en realidad no era tal sanción; igualmente tuvo que interponer procedimiento de reclamación de cantidad que resultó con sentencia estimatoria de su pretensión y que incluso obligó al trabajador a iniciar procedimiento de ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario por parte de la empresa.

Tal avatar culmina en la sentencia de 26 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria que declaró la improcedencia del despido del trabajador, y optando la empresa por su readmisión, ha seguido una conducta claramente desfavorable a los intereses del trabajador, destinada a minar la buena relación laboral, como es muestra significativa la lectura en presencia de sus compañeros de trabajo y del consultor de la empresa de una carta en la que se imputaba al actor una clara disminución intencionada de su rendimiento de trabajo y de negligencia en la realización de sus funciones, con violación evidente de sus derechos fundamentales.

Creemos que este panorama indiciario es muestra bastante de un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario y que suponen causa legítima para la extinción por parte del trabajador de su contrato de trabajo ( artículo 50.1 c) ET ).

De conformidad con el artículo 50.2 del ET al trabajador le corresponde la indemnización prevista para el despido improcedente, por lo que siendo que tiene una antigüedad de 20 de julio de 1.987 y un salario mensual bruto de 2.749,39 euros le corresponde una indemnización de 99.994,94 euros.



CUARTO.- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.2'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

FALLAMOS Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Vitoria , en autos nº 664/2018 dictada frente a PANIFICADORA ALAVESA SL, revocando en parte la sentencia de instancia, y declarando la extinción del contrato de trabajo entre las partes con efectos del 25 de marzo de 2019, siendo condenada la empresa demandada a abonar al trabajador la indemnización de 99.994,94 euros, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1070/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1070/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.