Sentencia SOCIAL Nº 1318/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420210009660

Negociado: UT

Recurso: Recurso de suplicación nº 640/2022

Sentencia nº 1318/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 777/2021

Recurrente: EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA y Fulgencio

Representante: FRANCISCO RAFAEL OJEDA LEIVA S. J. DE LA DIP. PROV. DE MÁLAGA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a seis de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, de 13 de diciembre de 2021, pronunciada en el proceso número 777/2021 , recurso en el que ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, DON Fulgencio, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Rafael Ojeda Leiva, y, por otro, la EXCELENTÍSIMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DEL MÁLAGA, por la letrada doña María del Carmen Cruces Cantos; y como partes recurridas, los anteriores respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de junio de 2021, don Fulgencio presentó demanda contra la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga [en adelante, la Diputación] en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato de interinidad para cubrir una plaza vacante reservada, con los efectos inherentes a tal calificación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 777/2021, se admitió a trámite por decreto de 1 de julio de 2021, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 4 de noviembre siguiente.

TERCERO.-El 13 de diciembre de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debemos ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Fulgencio, asistido del Letrado Sr. Ojeda Leiva, frente a la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, asistida de la Letrada Sra. Cruces Cantos y, en consecuencia:

- Desestimo la pretensión de despido improcedente.

- Declaro el derecho del demandante a percibir la cantidad de 21.506,52 euros, en concepto de indemnización por finalización de contrato de trabajo con fecha de efectos 3/06/2021, y condeno a la Excma. Diputación de Málaga al pago de dicha cantidad, más el interés moratorio procesal (legal del dinero incrementado en dos puntos) desde la fecha de esta resolución, hasta su completo pago.

No se efectúa especial pronunciamiento en costas.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados estos hechos:

I.- D. Fulgencio ha prestado servicios laborales para la Excma. Diputación de Málaga, desde el 2/08/2001, hasta el 3/06/2021, mediante sucesivos contratos de interinidad que abarcaron los períodos resultantes de los mismos, tal y como se especifica en el hecho segundo de la demanda, al que nos remitimos a estos efectos.

De dichos períodos, el último comprende entre el 14/06/2006 y el 3/06/2021, viniendo amparada la relación laboral durante este período por contrato de interinidad para la sustitución del trabajador D. Norberto, debido a su condición de liberado sindical.

Es aplicable a la relación laboral el Convenio colectivo del personal laboral de la Excma. Diputación Provincial de Málaga.

-Hechos no controvertidos. Docs. 1 a 12 del ramo de prueba del actor. Exp. Admvo-.

II.- En fecha 22/12/2010 se reincorporó a su puesto de trabajo el trabajador sustituido, D. Norberto.

En la fecha indicada se lleva a cabo la modificación de la cláusula 6a del contrato de trabajo de 14/06/2006, en el sentido de que, en adelante, 'el motivo de la sustitución será por Adscripción provisional a otro puesto del Sr. Norberto, finalizando por tanto esta contratación al producirse la reincorporación del titular y en todo caso, si concurre alguna de las causas de extinción previstas en la cláusula adicional primera del contrato de referencia.'

El trabajador D. Norberto, tras aprobar un proceso selectivo, tomó posesión de su puesto de trabajo originario (a la sazón ocupado por el demandante), como funcionario de carrera, el día 4/06/2021.

Dicho proceso selectivo correspondía a la oferta de empleo público para el año 2006.

-Docs. n.° 28 y 43 del Exp. Admvo. aportado por la entidad pública demandada. -

III.- El día 4/06/2021 la entidad pública demandada comunicó al trabajador demandante la finalización del contrato de 14/06/2006, con efectos del día 3/06/2021.

-Doc. ajunto a la demanda. Doc. n° 42 Exp. Admvo-.

IV.- La antigüedad del trabajador demandante a efectos de la acción de despido comprende desde el 28/06/2004, hasta el 3/06/2006.

V.- La categoría profesional a la fecha del despido era 'operario'.

-Hecho no controvertido-.

VI.- El salario del trabajador demandante, a efectos de la acción de despido, es de 1.923,99 euros brutos/mes, esto es, 49,59 euros brutos/día.

-Nómina del mes de mayo de 2021, aportada por la parte demandada en el acto del juicio-.

VII.- El demandante es afiliado del Sindicato Comisiones Obreras, lo que era conocido por la empresa, que descontaba de la nómina la cuota sindical correspondiente.

La entidad demandada no comunicó la finalización del contrato del demandante a los representantes de los trabajadores, ni a la Sección sindical de CCOO.

-Nóminas aportadas por la parte demandada en el acto del juicio-.

QUINTO.-Ambas partes anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar los escritos de interposición e impugnarse únicamente por el demandante, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 4 de abril de 2022 se recibieron dichas actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 640/2022, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 6 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, rechazó la pretensión de despido improcedente así como la de fraude en la contratación laboral, pero, reconociendo al trabajador la condición de indefinido no fijo y admitiendo que el contrato celebrado para la cobertura de vacante había finalizado válidamente por haberse cubierto reglamentariamente, le concedió una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, conforme a una antigüedad de junio de 2004.

Contra esta decisión, ambas partes interpusieron recurso: el demandante, con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda; y la Diputación, para que se revocase y se desestimase, articulando en ambos casos motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, e impugnándose únicamente el recurso de la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], los recurrentes, con apoyo en los documentos que identifican y defendiendo su relevancia para el recurso, interesan que se modifique el relato de hechos probados de esta manera:

En el caso del trabajador, pide que:

- Se dé la siguiente redacción al párrafo segundo del hecho probado I:

'Con fecha 14/06/2006 se celebró contrato de interinidad para la sustitución del funcionario interino con reserva de puesto de trabajo, D. Norberto, debido a su condición de liberado sindical.'

- Se dé la siguiente redacción a los párrafos primero y tercero segundo del hecho probado II:

'En fecha 22/12/2010 el funcionario interino D. Norberto fue adscrito en comisión de servicios al puesto de Responsable de Almacén en la Unidad de Conservación y Mantenimiento.

(...)

'D. Norberto, tras aprobar un proceso selectivo, tomó posesión de su puesto de trabajo originario, como funcionario de carrera, el día 4/06/2021.

- Y se dé la siguiente redacción al hecho IV:

'La antigüedad del trabajador demandante a efectos de la acción de despido comprende desde el 28/06/2004, hasta el 3/06/2021.'

Y en el caso de la Diputación, pide que se elimine el hecho IV y que se dé al hecho probado II la redacción siguiente:

- 'En fecha 22/12/2010 el trabajador sustituido, D. Norberto, fue adscrito provisionalmente al puesto de Responsable de Almacén.

'En la fecha indicada se lleva a cabo la modificación de la cláusula sexta del contrato de trabajo de 14/06/2006, en el sentido de que, en adelante, 'el motivo de la sustitución será por Adscripción provisional a otro puesto del Sr. Norberto, finalizando por tanto esta contratación al producirse la reincorporación del titular y en todo caso, si concurre alguna de las causas de extinción previstas en la cláusula adicional primera del contrato de referencia.'

'El trabajador D. Norberto, tras aprobar un proceso selectivo, tomó posesión de su puesto de trabajo originario (a la sazón ocupado por el demandante) como funcionario de carrera, el día 0/06/2021 [sic]'.

El trabajador se opone a la revisión propuesta de contrario, subrayando que no constaba cuándo el trabajador sustituido renunció a la liberación, y que desde entonces hasta que fue adscrito como responsable del almacén, continuó en el puesto de trabajo, a pesar de que la causa de reserva ya había finalizado por aquella reincorporación. Así mismo, niega que el puesto de trabajo, finalmente ocupado, fuese el 'originario'; que la adscripción temporal en comisión de servicios solo estaba prevista para el funcionario de carrera, no para el interino; y que en ningún momento se identificó la plaza.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021] y 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4330/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

CUARTO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, las modificaciones que propone el trabajador, a realizar en los hechos I y II, han de ser acogidas, pues encuentran apoyo en los documentos que se identifican y permiten determinar con exactitud la condición personal del empleado sustituido, la comisión de la que fue objeto y las resultas del proceso de consolidación de empleo el que participó el trabajador sustituido en origen.

Por estas mismas razones, la modificación que propone la Diputación del hecho II ha de ser rechaza, pues no encuentra sustento en los documentos identificados, limitados a la decisión de la adscripción provisional (en realidad, el obrante al folio 52 de los autos) y nombramiento de funcionario de carreta tras el proceso de consolidación (folio 75). Debe tenerse en cuenta que el sustituido no era 'trabajador', como se afirma en la nueva versión.

En cuanto al hecho IV, que ambas partes cuestionan, y que en el caso de la Diputación lo es hasta el extremo de su eliminación, ha de tenerse en cuenta primeramente que la denominada 'obstrucción negativa' o descalificación de hechos, esto es, la eliminación de los hechos declarados probados, es una pretensión que -salvo casos excepcionales- está proscrita en el recurso de suplicación, según tiene reiterado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998], 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012] y 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013].

Sea como fuere, siendo en este caso la antigüedad del trabajador una condición controvertida, no es posible declararla como tal en el apartado de hechos probados, como hace la sentencia recurrida -por más que así lo diga el artículo 107 a) de la LRJS-, pues la determinación de cuál sea el momento referencial para el cálculo de la indemnización por despido -que es lo que se persigue en este caso-, para de esta manera aplicar la doctrina jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo, ha de hacerse en la parte argumental de la sentencia, una vez constado en el relato de hechos probados, como premisa fáctica indispensable, los periodos de servicios, que, por lo demás, ya constan en el hecho probado I, si acaso sea por la remisión que allí se hace a la demanda (folio 2 vuelto).

Por todo lo anterior, los hechos probados I y II han de quedar redactados en el sentido propuesto por el trabajador.

QUINTO.-A amparo del artículo 193 c) LRJS, las partes formalizan sendos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia en los términos siguientes:

El trabajador denuncia la infracción de los artículos 15.5 de la L ey del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], y 4 delReal Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada[en adelante, DCDD], argumentando esencialmente que prácticamente desde el inicio de la relación laboral se venía utilizando de forma fraudulenta el contrato de interinidad, pues el celebrado en julio de 2005 tenía como causa 'VAC/ASUNTOS PROPIOS/SALIENTE GUARDIA', y lo mismo con el celebrado en enero de 2006, 'VACACIONES NAVIDAD'. Así mismo, el celebrado en junio de 2006 para sustituir al trabajador liberado por motivos sindicales, pues se trataba de un funcionario interino, que no podía ser sustituido por personal laboral, como era su caso. Defiende que se desconocía la fecha exacta en la que éste renunció a su liberación, por lo que nuevamente el contrato perdió su naturaleza de interinidad, al seguir prestando servicios hasta la adscripción provisional de aquél en comisión de servicios, que solo puede reconocerse a funcionarios de carrera, de acuerdo con el artículo 81.3 de Estatuto Básico del Empleado Público, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre [en adelante, EBEP], y 64.3 delReglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, aprobado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo. En apoyo de lo anterior, cita las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de diciembre de 2011 [ROJ: STS 9326/2011] y 26 de abril de 2002 [ROJ: STS 9086/2002]. Y concluye solicitando que se califique el despido como improcedente.

En el caso de la Diputación, el motivo de infracción sustantiva se subdivide en cuatro apartados, en el primero de los cuales (A) denuncia la aplicación indebida de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, defendiendo que la antigüedad a considerar habría de ser la de 27 de marzo de 2006, atendiendo para ello a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2010 [ROJ: STS 5372/2010]. En el segundo (B), defiende la validez del contrato de interinidad firmado el 14 de junio de 2006, en aplicación del artículo 15.1 c) del ET, sosteniendo que se estaba ante un contrato de interinidad por sustitución, y no, como afirmaba la sentencia erróneamente, para la cobertura de vacante, pues el contrato celebrado especificaba la persona sustituida, la causa de la sustitución (la adscripción provisional) y la reserva del puesto (pues de lo contrario, cuando finalizara ésta, no podría incorporarse a su puesto anterior), pero no, como afirma la sentencia, para cubrir la vacante del puesto hasta que se desarrollase el proceso selectivo, citando en apoyo de esta posición la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2021 [ROJ: STS 2466/2021]. En tercer lugar (C), considera indebidamente aplicada la doctrina contenida en la sentencia de 28 de junio de 2021 [ROJ: STS 2454/2021], que citaba la de instancia, insistiendo en que su contrato no era para cubrir una vacante sino por sustitución. Y, en cuarto lugar (D), invocando las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2019 [ROJ: STS 945/2019] y 12 de enero de 2022 [ROJ: STS 105/2022], defiende que, por la válida finalización del contrato de interinidad por sustitución, no procedía indemnización alguna.

El trabajador impugna el motivo, y reproduce esencialmente la posición expresada en su recurso.

SEXTO.-Por razones de índole resolutiva, el examen de los recursos debe comenzar por examinar la viabilidad de los contratos celebrados, para, con posterioridad, abordar el examen d la antigüedad a considerar.

SÉPTIMO.-A ese respecto, interesa primeramente dejar constancia de las siguientes disposiciones:

Del ET -en la redacción anterior a la dada por el artículo primero, tres del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo-establece que:

1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

[...]

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

[...]

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

[...]

Artículo 49. Extinción del contrato.

1. El contrato de trabajo se extinguirá:

[...]

b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

[...]

Del DCDD:

Artículo 4. Contrato de interinidad.

1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

[...]

Artículo 8. Extinción y denuncia de los contratos.

1. Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas:

[...]

c) El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas:

1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.

2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas.

[...]

Artículo 9. Presunciones.

1. Se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. En el supuesto de contratos a tiempo parcial, la falta de forma escrita determinará asimismo que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

[...]

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley.

OCTAVO.-Así mismo, interesa señalar en este momento que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de marzo de 2019 [ROJ: STS 1329/2019] y 9 de septiembre de 2020 [ROJ: STS 3076/2020] y 12 de enero de 2022 [ROJ: STS 81/2022], con cita de pronunciamientos anteriores, ha abordado la cuestión relativa a si cabía considerar ajustado a derecho el cese de los trabajadores indefinidos no fijos que, por estar adscritos a una plaza de funcionario, ven extinguida aquella relación laboral por la incorporación de un nuevo titular que accede a esa condición de funcionario público a través del correspondiente proceso de selección, llegando a la conclusión -resumidamente- de que debe calificarse como despido el cese del personal laboral fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía desempeñando, puesto que no se está ante ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el artículo 49.1 b) del ET, porque tal supuesto no es de cobertura reglamentaria de la plaza ya que la plaza que se ocupa es una de funcionario, no de personal laboral. La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 del ET. En definitiva, se rechazado que pueda considerarse ajustado a derecho el cese de los trabajadores indefinidos no fijos que, por estar adscritos a una plaza de funcionario, ven extinguida aquella relación laboral por la incorporación de un nuevo titular que accede a esa condición de funcionario público a través del correspondiente proceso de selección.

NOVENO.-Del relato de hechos probados, tras la modificación acogida, cabe destacar los siguientes extremos de interés para el recurso:

1) La Diputación suscribió con don Fulgencio -parte recurrente- un contrato de interinidad para sustituir a don Norberto, otro empleado de la corporación que tenía la condición de funcionario interino, y por razón de su liberación por motivos sindicales, contrato que tenía una duración prevista desde el 14 de junio de 2006 hasta que se reincorporase el sustituido, se extinguiese la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo, cuando se cubriese el puesto por personal fijo a través de los sistemas previstos por la normativa vigente o cuando se produjese la amortización del puesto.

2) Tras renunciar el empleado sustituido a su liberación, el 22 de diciembre de 2010 se reincorporó a su puesto, al tiempo que se le concedió una comisión de servicios, adscribiéndolo al puesto de Responsable de Almacén, en la Unidad de Conservación y Mantenimiento.

3) En esa misma fecha, la Diputación y don Fulgencio modificaron el contrato de interinidad celebrado en junio de 2006, en el sentido de expresar como motivo de sustitución la adscripción provisional de aquél al referido puesto de responsable de almacén, y de establecer como causas de extinción, además de las ya expresadas en el contrato, la reincorporación del sustituido.

4) El 4 de junio de 2021, tras superar un proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal, don Norberto fue nombrado funcionario de carrera, tomando posesión del puesto que ocupaba don Fulgencio.

5) Ese día se extinguió su contrato de trabajo, tras entregársele una comunicación escrita en la que se le indicaba que la relación laboral había finalizado, decisión contra la que interpuso la demanda que ha dado lugar a la incoación del proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

DÉCIMO.-El juzgador de instancia, tras dejar citado el marco normativo, razona lo siguiente:

[...]

En el caso que nos ocupa, según se desprende del relato de hechos probados, la Excma. Diputación

En el caso que nos ocupa, según se desprende del relato de hechos probados, la Excma. Diputación de Málaga ha concertado sucesivos contratos de interinidad respecto del trabajador demandante, habiéndose modificado el último de ellos para la cobertura de vacante.

No ha quedado acreditada la existencia de fraude en el uso de tal modalidad contractual. Ni siquiera considerando el último de los contratos, fechado el 14/06/2006, ya que al incorporarse el trabajador sustituido -sustitución motivada por su condición de liberado sindical- el 22/12/2010, pasó este a ocupar en adscripción provisional otro puesto de trabajo, permaneciendo el aquí demandante en el mismo, si bien bajo una nueva causa, cual era cubrir la vacante de puesto en tanto se desarrollaba el proceso selectivo de oferta de empleo público del mismo año 2006. Esta modificación contractual fue aceptada y asumida por el trabajador demandante, bajo cuya cobertura ha permanecido desempeñado su trabajo hasta que, finalmente, el mismo trabajador sustituido, superado el proceso selectivo, ocupó el puesto de trabajo, pero como funcionario de carrera.

Ahora bien, la duración de la sustitución y del propio proceso selectivo para cubrir la vacante, prolongados desde el 22/12/2010, hasta el 3/06/2021, excede a todas luces la letra y el espíritu de la legislación expuesta. Al respecto, la nueva doctrina legal establecida para la cobertura con personal laboral de plazas de personal funcionario o estatutario, en tanto se desarrolla el proceso selectivo legalmente dispuesto, avoca a la declaración de la relación laboral como indefinida no fija, con las consecuencias que luego se dirán.

UNDÉCIMO.-La Sala, sin embargo, atendiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, ha de declarar la inviabilidad del contrato temporal celebrado, pues la condición de funcionario de don Norberto no permitía articular el contrato de interinidad, fuese éste por razón de su sustitución, por razón de la cobertura de una plaza destinada a funcionarios, modalidad contractual reservada tan solo a empleados que tuviesen la condición de personal laboral.

Ello determina que no pueda concurrir ninguna de las causas que autorizan a la válida extinción del contrato de interinidad, y que la extinción decidida deba ser calificada improcedente, con los efectos inherentes a tal calificación.

En este sentido, quepa citar la sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 2022 [REC: 480/2022], que resuelve de este modo un supuesto sustancialmente idéntico al presente.

DUODÉCIMO.-En tanto que uno de los efectos indemnizatorios está cifrado en la antigüedad en la empresa, es necesario dar respuesta al motivo de infracción planteado por la Diputación, que defiende, como se ha visto, la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo laboral, situando ese decisivo momento en el 27 de marzo de 2006.

DECIMOTERCERO.-Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de diciembre de 2020 [ROJ: STS 4285/2020], resume la doctrina sobre la 'unidad esencial del vínculo', contenida entre otras muchas, en la sentencia de 21 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3583/2017], afirmando, a los efectos del cálculo de la indemnización extintiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente, radicando la clave en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral.

En el caso de que haya habido fraude -continúa expresando dicha doctrina-, se impone un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse significativo como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler).

En definitiva, como también resume la sentencia de esa misma Sala, de 2 de diciembre de 2020 [ROJ: STS 4178/2020] -citada por la parte recurrente-, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

DECIMOCUARTO.-La sentencia recurrida determina este elemento o condición de trabajo en los términos siguientes:

Han controvertido las partes la antigüedad del trabajador demandante a efectos del despido. Este la retrotrae al momento de iniciar el primer período de actividad, el 31/08/2001. La empleadora la considera desde el inicio del último contrato, el 27/03/2006, fecha en que se inició el período laboral inmediatamente anterior al último y más extendido en el tiempo. Entiende esta parte que en los períodos anteriores se ha roto el vínculo laboral entre unos y otros, argumento que no comparte el actor.

Sobre esta cuestión, la legislación no indica nada, sino que ha sido la jurisprudencia la que ha ido delimitando cuando se considera una relación nueva, o cuando se debe sumar la antigüedad, lo que se suele conocer en el derecho laboral como 'sin solución de continuidad', es decir, sin interrupción entre los contratos temporales.

Empero esa delimitación ha sido más casuística que genérica, por lo que se ha de estar al caso concreto.

En el que nos ocupa, se ha de tomado como dies a quo el 28/06/2004 por las siguientes razones:

- En los primeros períodos de trabajo existen lapsus intermedios de inactividad de mucha mayor extensión temporal que los de actividad. Así, hasta el 31/08/2003.

- Desde el 28/06/2004 ocurre exactamente lo contrario. En esta fecha, además, se inicia un período de trabajo, que concluye el 28/03/2005, en el que la categoría del trabajador es la misma que concurre desde el 27/03/2006, esto es, operario.

- La intermediación entre las dos últimas fechas señaladas de dos contratos de interinidad con categoría de 'oficial de servicios', no empece, dada su duración, a considerar sin solución de continuidad la relación laboral desde el 28/06/2004.

[...]

DECIMOQUINTO.-El periodo de servicios controvertido en este caso -aquel 'tiempo global', en palabras de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3583/2017]- se contrae al que discurrió entre el 28 de junio de 2004, fecha en la que la sentencia recurrida sitúa la antigüedad -aceptada por el trabajador-, y el 27 de marzo de 2006, fecha en la que se celebró otro contrato de interinidad para sustituir a un trabajador enfermo (folio 46), periodo que totaliza 637 días.

Durante ese tiempo, los servicios prestados discurrieron desde el 28 de junio de 2004 hasta el 28 de marzo de 2005; desde el 1 de julio de 2005 hasta el 2 de septiembre de 2005; y desde el 3 al 9 de enero de 2006, lo que supone 334 días de servicio efectivo, de aquellos 637, y con interrupciones que se sucedieron entre los tres contratos celebrados en ese periodo de una duración de 93, 121 y 69 días, respectivamente.

Estas interrupciones no tienen la relevancia significativa, jurisprudencialmente exigida, para no poder apreciar la 'continuidad esencial del vínculo' reclamada, teniendo en cuenta, además, como pone de manifiesto en trabajador en su recurso, que el contrato de interinidad celebrado el primero de julio de 2005 se realizó para sustituir a un a otro trabajador, siendo la causa 'VAC/ASUNTOS PROPIOS/SALIENTE GUARDIA' (folio 32 vuelto), causa de temporalidad que no está prevista legalmente, limitada en la fecha de su celebración a tan solo la sustitución de trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual o para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

Como tampoco tiene relevancia que el trabajador no tuviese la misma categoría profesional en cada uno de los contratos celebrados en ese periodo (operario de mantenimiento, oficial de servicios generales, operario), pues, por un lado, pertenecen a la misma categoría profesional, la 13, según la Relación de Puestos de Trabajo (publicada en el (Boletín Oficial número 46, de 24 de enero de 2014), y a la que se remite el artículo 14 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación Provincial de Málaga. Pero, sobre todo, porque no tiene ninguna trascendencia a los efectos pretendidos, pues aquella unidad esencial del vínculo lo que toma en consideración es la prestación de servicios para un mismo empleador, sin tener en cuenta cual sea el concreto cometido del trabajador.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al reconocer la antigüedad desde el mes de junio de 2004, no infringió la doctrina jurisprudencial que se cita, por lo que el motivo de infracción ha de ser rechazado.

DECIMOSEXTO.-En consecuencia con todo lo anterior, el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador ha de ser estimado, no así el de la empresa, que lo serán con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas, de acuerdo con el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Fulgencio, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Málaga, de 13 de diciembre de 2021, dictada en el proceso número 777/2021, y, en consecuencia:

II.-Se rectifican los hechos probados I y II en el sentido propuesto por DON Fulgencio, en los términos expresados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

III.-Se declara improcedente el despido.

IV.-Se condena a la EXCELENTÍSIMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA a que, a su opción, readmita a DON Fulgencio, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cuarenta y nueve euros con cincuenta y nueve céntimos (49,59 €) diarios, desde el 4 de junio de 2021, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de treinta y dos mil trescientos ochenta y dos euros con veintisiete céntimos (32.382,27 €).

V.-Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

VI.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la EXCELENTÍSIMA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, y se le impone el pago de las costas de su recurso, que comprenderán los honorarios del letrado de DON Fulgencio, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

VII.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0640 22, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 0640 22.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.