Sentencia Social Nº 1319/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2149/2005 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

2149/05 SGP

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, seis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002149 /2005 interpuesto por Jose Antonio contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Antonio en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandada la CONSELLERIA DA PRESIDENCIA RELACIONS INSTITUCIONAIS E ADMINISTRACION PUBLICA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000867 /2004 sentencia con fecha diecisiete de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Jose Antonio, mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000, prestó servicios para la demandada como personal laboral fijo, con la categoría de "camarera limpiadora" (grupo V) en la Residencia Asistida de Mayores de Vigo, desde el 1 de julio de 1999, con un salario de 1157,94 euros./ SEGUNDO.- En fecha 24 de febrero de 2000 la demandante sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba desbarasando un carro. Dicho accidente laboral le produjo un pinzamiento intervertebral./ TERCERO.- Camarero limpiador es el trabajador/a que. A las órdenes inmediatas del/a subgobernante/a o gobernante/a realizará su trabajo en comedor-oficio, lavandería, lencería y limpieza de pisos./ CUARTO.- El artículo 7.2b) del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, establece dentro de "la adscripción temporal por causas de salud" que: "en aquellos supuestos en los que las características del puesto de trabajo perjudiquen u originen un daño en la salud del trabajador/a, incompatible con el desempeño del puesto, el trabajador deberá ser trasladado a otro puesto de trabajo". A continuación establece los requisitos necesarios: "... Ratificación del informe médico del facultativo del Sistema Nacional de Salud por el médico de la empresa de la Xunta de Galicia, Informe de la Comisión Paritaria..."./ QUINTO.- Formulada reclamación previa, la misma es desestimada mediante resolución de fecha 21 de octubre de 2004.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda que en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO ha sido interpuesta por Dª Jose Antonio contra la CONSELLERÍA DA PRESIDENCIA RELACIÓNS INSTITUCIONS E ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (Xunta de Galicia), absolviendo a esta de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en el que interesa la modificación de los ordinales primero y segundo de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, así como la adición de uno nuevo, todo ello en la forma siguiente:

* El hecho primero, añadiéndole el siguiente párrafo: "El puesto de trabajo lleva incorporado un plus de penosidad".

* El hecho segundo, para que se redacte haciendo constar que: "En fecha 24 de febrero de 2000 la demandante sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba desbarando un carro. Dicho accidente laboral le produjo un pinzamiento intervertebral. Hasta dicha fecha no había presentado clínica de lumbalgia y/o ciatalgia. Tuvo sucesivas bajas por IT y con el mismo diagnóstico, el 23-6-2000; 15-02-2002; 25-02-2003; 21-04-2003; 10-07-2003 y 19-02-2004. En la actualidad presenta «cambios degenerativos discales L4-L5 y L5-S1, cambios postquirúrgicos, con hemilaminectomía izquierda en L4-L5, sin datos de fibrosis epidural»".

* El nuevo hecho, que sería el Cuarto bis, con la redacción que a continuación se expresa: "Diferentes Informes médicos, incluido el de la propia Mutua de Accidentes de Trabajo, recomiendan la posibilidad de cambiar su puesto de trabajo a uno en que no tenga que realizar sobrecarga de su columna lumbar, como es la movilización de pacientes ancianos y en donde no implique una sobrecarga y esfuerzo a nivel de su columna lumbar". (Informes obrantes a los Folios 201; 2002, 203, 204, 205 y 206).

La modificación interesada en primer término debe prosperar por resultar así de la documental que se cita (hoja de salarios obrante al folio 194 de los autos).

Prospera igualmente la modificación que se interesa del hecho segundo, por resulta así de los informes médicos que se cita (folios 200 a 208 de los autos), de los que se desprende el proceso patológico sufrido por la actora y su estado actual.

No prospera, por el contrario, la adición de un nuevo hecho probado, toda vez que los informes que cita la recurrente ya han sido tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia a la hora de valorar la procedencia o no del cambio de puesto de trabajo, apreciando dichos informes en unión del existente en expediente administrativo y que ha sido emitido por la médico de empresa, así como en relación con las características del puesto de trabajo que desempeña la actora. Por otro lado, la adición que se pretende se refiere en realidad a una valoración jurídica que no es susceptible de figurar en el relato fáctico.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, formula la demandante un segundo motivo de suplicación, en el que denuncia incorrecta aplicación de lo dispuesto en artículo 7 del Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia (Folios 219 y siguientes), y en relación con lo dispuesto en el artículo 40.2 de la Constitución española y La Ley de Prevención de Riesgos Laborales , todo ello por entender que la sentencia recurrida entiende indebidamente que no se cumplen los presupuestos para dar lugar al traslado de puesto de trabajo, y ello a pesar de todos los informes médicos que así lo aconsejan, sin expresar por qué todos los informes médicos quedan desvirtuados, o quien los desvirtúa. Y ello a pesar de tratarse camarera limpiadora que ejerce sus funciones en un Residencia Asistida de la Tercera Edad, en donde las referidas funciones genéricas de la categoría se añade la penosidad inherente al trato con esas personas necesitadas de ayudas permanentes.

La cuestión central del recurso se concreta a resolver si la demandante, trabajadora con la categoría de camarera limpiadora al servicio de la Xunta de Galicia en la Residencia Asistida de Mayores de Vigo, tiene o no derecho a ser adscrita por causas de salud, a un puesto de trabajo distinto al que actualmente ocupa de camarera limpiadora, dentro del mismo centro de trabajo o en la ciudad de Vigo o Comarca, y que, a su juicio, no implique sobrecarga y esfuerzo a nivel lumbar. Y la respuesta que ha de darse a la cuestión planteada debe ser de contenido semejante a lo ya razonado por la sentencia de instancia, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 7. 4 b) del IV Convenio colectivo Único de la Xunta de Galicia, que se refiere a la adscripción temporal por causas de salud, en aquellos supuestos en los que las características del puesto de trabajo perjudiquen u originen un daño en la salud del trabajador/a, incompatible con el desempeño del puesto, el/la trabajador/a podrá ser trasladado a otro puesto de trabajo. Para poder hacer efectiva esta modalidad será precisa la concurrencia de los siguientes extremos: Instancia dirigida á Dirección General de la Función Pública en la que se solicite la adscripción temporal por causa de salud. La citada instancia irá acompañada del informe médico de un facultativo/a del sistema nacional de salud que contará, al menos, con la siguiente información: proceso patológico; relación causa-efecto del proceso patológico con el puesto desempeñado; observaciones que el facultativo considere pertinentes; ratificación del informe médico por el médico de empresa de la Xunta de Galicia; informe favorable de la comisión paritaria; y autorización de la Dirección General de la Función Pública.

Y en el presente caso, no concurren los requisitos exigidos por la norma paccionada para dar lugar al traslado pretendido. Así, los informes médicos que cita la recurrente no recomiendan directamente el traslado de la actora a otro puesto de trabajo, sino que simplemente se refieren a la posibilidad de valorar dicho traslado, que no sólo no ha sido ratificado por el médico de empresa de la Xunta de Galicia, sino que ha sido desaconsejado (folio 252 de los autos). Por otro lado, tampoco ha quedado acreditada la relación de causa - efecto entre el proceso patológico y el puesto desempeñado de camarera limpiadora, ya que en modo alguno consta probado que dicho puesto de trabajo implique la necesidad de mover o trasladar pacientes ancianos, habiéndose valorado en este punto por la Magistrada de instancia, además de la documental y pericial existentes en el expediente administrativo (art. 97. 2 LPL ), la testifical practicada en el acto de juicio cuya apreciación es privativa de la juzgadora que la inmedió. Además, las dolencias que presenta en la actualidad, tras su intervención quirúrgica de hemilaminectomía izquierda en L4-L5, no evidencian datos de fibrosis epidural, que permita apreciar esa necesaria relación de causalidad entre el puesto de trabajo y el proceso patológico que le aqueja. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña. Jose Antonio, contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo , en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente a la demandada Xunta de Galicia (Consellería da Presidencia, Relacións, Institucións e Administración Pública), debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.