Sentencia SOCIAL Nº 1319/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906734S20171000080
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 996/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 227/2015
Recurrente: Luis María
Representante: RAFAEL GAMEZ CARRILLO
Recurrido: AULA INTEGRAL DE FORMACION S.L.
Representante:FARID MOHAMED SAID
Sentencia Nº 1319/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga a doce de julio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luis María contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis María sobre Despido Objetivo individual siendo demandado AULA INTEGRAL DE FORMACION S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de Mayo de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Luis María con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el día 4 de abril de 2014 para 14 entidad 'UTE MELILLA EBONE, S.L. - 71INNOVA24, S.L.' con un4 antigüedad reconocida de 1 de octubre de 2007, categorí4 profesional de monitor de ocio educativo (grupo III) en virtuc de un contrato indefinido, jornada completa, y salarie conforma al Convenio Colectivo estatal de Ocio Educativo j Animación Sociocultural. D. Luis María desempeñaba su; servicios en el marco del contrato administrativo adjudicado a la UTE antes referida por la Ciudad Autónoma de Melilla 'Servicio de Gestión y Dinamización del Centro de Atención socioeducativa de C/ Acera Negrete 23'.



SEGUNDO.- El dia 3 de octubre de 2 014 la UTE entregó al trabajador comunicación del siguiente tenor: DATOS DE LA EMPRESA EMPRESA: UTE MELILLA EBONE SL - 71INNOVA24H SL N.I.F.: U19543388 DOMICILIO: POETA ZORRILLA 11 LOCALIDAD: GRANADA j DATOS DEL TRABAJADOR APELLIDOS Y NOMBRE: Luis María DOMICILIO: DIRECCION000 NUM001 LOCALIDAD: MELILLA N.I.F.: NUM002 CATEGORIA: MONITORIA DE OCIO EDUCATIVO En Melilla, a 03 de Octubre de 2014 Muy Sr. Nuestro: Esta empresa dejara de prestar servicio en el Servicio de Gestión y Dinamización del Centro de Atención Socioeducativa de C/Acera del Negrete, 23.

Como consecuencia y de acuerdo con la legislación vigente en materia de subrogación, art 44 del Estatuto de los Trabajadores , pasara usted a formar parte de la plantilla de la empresa adjudicatario de la licitación, debido a su condición de fijo conforme a lo establecido en el convenio colectivo correspondiente quedando pues sujeto a ese proceso de subrogación.

Sin otro particular, le saludamos muy atentamente.' El dia 23-10-2014 el trabajador fue dado de baja en la Seguridad Social por la UTE, y comenzó a percibir la prestación por desempleo.



TERCERO.- El trabajador, proveniente del desempleo, fue contratado por la entidad 'AULA INTEGRAL DE FORMACIÓN, S.L.' el dia 24 de noviembre de 2014, con la categoría de monitor de ocio educativo, a media jornada (19, 5 horas semanales), en virtud de contrato para obra o servicio determinado consistente en 'Servicio de Gestión y Dinamización del Centro de Atención socioeducativa de C/ Acera Negrete 23' (contrato administrativo adjudicado a la citada mercantil), con salario dia, a efectos de despido, de 18, 04 euros.



CUARTO.- El dia 6 de febrero de 2015 el trabajador presentó demanda en reconocimiento de derecho a ser subrogado por la entidad 'AULA INTEGRAL DE FORMACIÓN, S.L.'. Dicho procedimiento se encuentra, a dia de hoy, pendiente de celebración de juicio.



QUINTO.- Con fecha 23 de marzo de 2015, al finalizar el contrato administrativo, al finalizar el contrato administrativo, la entidad 'AULA INTEGRAL DE FORMACIÓN, S.L.' finiquitó a D. Luis María , y le dio de baja en la Seguridad Social.



SEXTO.- D. Luis María no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Tras ello, el trabajador continuó cotizando a la Seguridad Social por vacaciones retribuidas y no disfrutadas entre los dias 24 a 28 de marzo de 2015. Y el dia 6 de abril de 2015 fue contratado por la mercantil 'CLECE, S.A.' para desempeñar los mismos servicios como monitor de ocio educativo en el de Atención socioeducativa de C/ Acera Negrete 23 de Melilla (hasta el dia 31 de mayo de 2015).

OCTAVO.- D. Luis María promovió conciliación mediante presentación de papeleta el día 16-04-2015, que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'intentada sin avenencia' el día 8-05-2014, interponiendo posteriormente demanda con fecha 13-05-2015.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido formulada por D. Luis María frente a la entidad AULA INTEGRAL DE FORMACION S.L., declarando la procedencia de la extinción contractual acontecida a instancia de dicha empresa en fecha 23.03.2015 y con ello la inexistencia de despido alguno.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandante recurso de suplicación en cuyo seno articula un único motivo destinado al examen crítico de las normas, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en desarrollo del cual denuncia mediar en la resolución del Juzgado infracción del artículo 38 del Convenio de aplicación, así como de los artículos 44 y 55 ambos del Estatuto de los Trabajadores, en relación además con el contenido de la doctrina jurisprudencial que cita.



SEGUNDO.- Del relato de hechos probados de la sentencia resultan una serie de datos que necesariamente han de ser expuestos ordenadamente para dar adecuada respuesta al presente procedimiento: 1.- primeramente, que el demandante ha venido prestando servicios desde el año 2007 como monitor de ocio educativo, a jornada completa y con vínculo laboral de duración indefinida; 2.- dichos servicios los ha venido prestando en el Centro Público de Atención Socioeducativa de Melilla, y por cuenta de la entidad adjudicataria de dicho servicio, que hasta el 03.10.2014 fue la UTE MELILLA EBONE - 71INNOVA24; 3.- finalizada la vigencia de dicha contrata, y desde el 23.10.2014 al 24.11.2014 el demandante estuvo percibiendo prestaciones por desempleo; 4.- la nueva entidad adjudicataria del servicio resultó ser la hoy demandada AULA INTEGRAL DE FORMACION S.L., conforme resulta de la resolución administrativa de fecha 06.11.2014 obrante al folio 174 de los autos, la que en ello y en fecha 24.11.2014 procedió a concertar con el actor contrato temporal por obra o servicio determinado, a jornada parcial de 19, 15 horas semanales, salario según convenio, y antigüedad laboral desde la citada fecha del contrato suscrito; 5.- en febrero de 2015 el demandante presentó demanda de juicio ordinario en solicitud de reconocimiento de su derecho a ser subrogado por la demandada en las mismas condiciones de que disfrutaba en la anterior entidad adjudicataria del servicio, que no se había resuelto a la fecha de la sentencia ahora recurrida; 6.- en fecha 23.03.2015 finalizó el contrato administrativo anteriormente aludido por mor del cual la entidad hoy demandada prestaba servicios en el citado centro de atención socioeducativa de Melilla, consecuencia de lo cual dio por finalizada su relación laboral con el demandante y cursó con ello su baja en la Seguridad Social; 7.- tras ello, y ya el 06.04.2015, el demandante fue nuevamente contratado para prestar en el mismo centro sus mismos servicios de monitor de ocio educativo por la nueva entidad adjudicataria del servicio, así la mercantil CLECE.

Dicho lo que precede, la sentencia recurrida viene a desestimar la pretensión del actor sobre la base de entender que el contrato temporal y a jornada parcial concertado entre el mismo y la ahora demandada AULA INTEGRAL DE FORMACION S.L. en fecha 24.11.2014 fue plenamente válido y eficaz, cuando la misma no tenía obligación alguna de subrogarse en el vínculo laboral previo del trabajador. Y para llegar a ésta última conclusión parte de un presupuesto a nuestro parecer absolutamente erróneo, como es el de entender que al haber transcurrido en exceso el plazo legal de 20 días del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores entre el cese operado por la anterior adjudicataria y el nuevo contrato suscrito con la nueva el trabajador perdió por completo todo derecho a continuar prestando servicios laborales para la nueva contratista del servicio por vía de subrogación empresarial.

Y sin necesidad de acudir a otros numerosos condicionantes, entendemos que tal planteamiento carece del necesario refrendo normativo cuando de una somera lectura del contenido del artículo 38 del Convenio de aplicación, así el Convenio colectivo del sector ocio educativo y animación sociocultural, pocas dudas podemos albergar en relación a que la nueva entidad entrante en la prestación del mismo servicio -esto es, la aquí demandada- ostentaba la obligación ineludible de subrogarse en el vínculo laboral previo del actor, la que no cumplimentó al tiempo de suscribir con el mismo un nuevo contrato temporal y a jornada parcial. El precepto convencional citado es tajante al tiempo de dictaminar que '...el presente artículo será de aplicación imperativa y de obligado cumplimiento para las empresas y trabajadores/as acogidos total o parcialmente en los ámbitos funcional y personal de los presentes convenios colectivos...'; de igual modo que '...con objeto de favorecer la estabilidad en el empleo, incluido en el ámbito de este Convenio, afectado por la dinámica de sustitución de adjudicatarios en los contratos (...) la adjudicación de un contrato a una entidad o empresa para la gestión de un centro, servicio o programa que venía siendo gestionado anteriormente por otra entidad, supondrá el mantenimiento del empleo a través de la subrogación y de las nuevas contrataciones...'; junto a lo citado, se establece que '...la subrogación por cambio de titularidad en el contrato de prestación de servicios suscrito entre las empresas afectadas por el presente convenio y sus clientes será aplicable a todos los trabajadores y trabajadoras fijos/as...', condición ésta que reunía el demandante; y por último, se señala en el precepto igualmente que '...el nuevo titular no tiene obligación de subrogarse en la relación laboral del trabajador o trabajadora que no haya prestado sus servicios al centro o espacio físico de trabajo correspondiente durante los últimos cuatro meses inmediatamente anteriores a la finalización del anterior contrato, servicio o titularidad...', lo que no acontece en el caso del actor, que venía prestando servicios en el centro desde el año 2007.



TERCERO.- Sentado lo que precede, y muy al contrario de lo indicado en la sentencia recurrida, el eventual despido del demandante no aconteció al tiempo de cesar la anterior adjudicataria y con ello poner fin al vínculo laboral que entonces mantenía con el actor, sino a lo sumo el día 24.11.2016 al tiempo de no proceder la nueva adjudicataria del servicio hoy demandada a subrogarse en el vínculo laboral previo del demandante. Y ello entendemos es así cuando al respecto existe prolija doctrina judicial en la materia -recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15.10.2013- que indica que la falta de subrogación empresarial en las condiciones legal o convencionalmente establecidas implica un auténtico despido, que en modo alguno puede verse mitigado o disipado por el mero hecho de que exista una continuidad laboral en la prestación de servicios del demandante. Al efecto la indicada sentencia, y en un supuesto como el de autos de sucesión de contratas, destaca que han de distinguirse dos situaciones posibles: 1.- la primera, que la misma empresa que ya da ocupación a un trabajador subrogado -así la empresa saliente-, con el que ya mantenía vínculo laboral previo, reduzca la jornada del mismo, en cuyo caso no realiza con ello ningún despido -ni siquiera parcial- y dicha decisión sería impugnable por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo; 2.- y la segunda acontecería si la empresa entrante, que no tuviera vínculo previo con el trabajador que debiera integrar en su plantilla, se negase a subrogarse en el contrato de trabajo en las mismas condiciones -de jornada, salario y demás esenciales- que tuviera con la anterior contratista, en cuyo caso estaríamos ante un auténtico despido operado por dicha entidad adjudicataria del servicio.

De cualquier modo, no estamos ahora enjuiciando en estos autos si al concertar la hoy demandada en noviembre de 2015 dicho contrato de trabajo ex novo con el trabajador incurrió en el citado despido, sino si puede otorgarse dicha catalogación al cese operado en marzo de 2015 coincidiendo con el fin de la vigencia de la contrata adjudicada. Y lo cierto es que, tal y como indica la demandada en su escrito de impugnación, no podemos en puridad catalogar tal cese como de un auténtico despido cuando dicha extinción ha venido determinada por el fin de la vigencia de la contrata adjudicada a la hoy demandada en que estaba empleado el demandante, tras lo cual -y sin solución de continuidad- el mismo ha continuado prestando los mismos servicios para la entidad CLECE, nueva adjudicataria del servicio. Por lo tanto, entendemos que existe una continuidad en la prestación laboral de servicios del actor, impuesta además de manera imperativa, en la que solamente se ha operado -y por disposición convencional- una modificación de la nueva entidad empleadora, en coincidencia con la nueva adjudicataria del mismo servicio en que el demandante estaba empleado, lo que enerva la catalogación de tal ruptura contractual como de un despido.

Por lo demás, y con absoluta independencia de las consecuencias que pudieran derivarse en el procedimiento en reconocimiento de derechos que se sigue a instancias del actor - al que anteriormente aludimos-, lo cierto es que a los efectos que ahora nos ocupan derivados del cese aquí enjuiciado no podemos -ni aun parcialmente- atender a los pedimentos indemnizatorios del actor, cuando los mismos se asientan en datos que no solo no ostentan el necesario reflejo en el apartado de hechos probados de la sentencia, sino que son manifiestamente contrarios al contenido del inalterado hecho probado tercero, cuya modificación ni siquiera fue instada en el presente recurso.

Finalmente, y por lo que atañe a los defectos de forma denunciados por el demandante, evidente resulta que los mismos no concurren en modo alguno en el caso que examinamos, en el que ni es de aplicación el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que se denuncia vulnerado -el mismo expresamente aparece referido al despido disciplinario- ni por otra parte el cese contractual operado por el cambio de contratista o adjudicataria está sujeto a forma esencial cuyo incumplimiento pudiera dar por sí solo lugar a la improcedencia del despido.

En definitiva, no habiendo incurrido la sentencia recurrida en ninguna de las infracciones denunciadas procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Luis María debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Melilla de fecha30.05.2016, dictada en sus autos nº 231/2016 promovidos por el indicado recurrente frente a la entidad AULA INTEGRAL DE FORMACION S.L.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.