Sentencia Social Nº 132/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4558/2006 de 19 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004558/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017481, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004558 /2006

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION SA

Recurrido/s: Luis Enrique , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0001035 /2005

Sentencia número: 132/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diecinueve de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4558/2006, formalizado por el Letrado D. ANTONIO JESUS HERNANDEZ MUÑOZ, en nombre y representación de CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION S.A., contra la sentencia de fecha 10-4-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1035/2005, seguidos a instancia de CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION S.A. frente a Luis Enrique , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones - accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- En fecha 15.12.2003, la Inspección de Trabajo solicitó del INSS la imposición del 30% de Recargo a la empresa demandante como consecuencia del accidente que sufrió el trabajador Don Luis Enrique el 28.08.2003.

SEGUNDO.- El INSS dictó resolución el 10.08.05 declarando la imposición de Recargo de prestaciones en un 30% derivadas del expresado accidente.

TERCERO.- En el parte de accidente de trabajo consta en el apartado "Descripción del accidente: Caída de tierrasdel terreno natural sobre el trabajador cuando se encontraba limpiando el fondo de excavación perimetral muro 7 - zona 3".

CUARTO.- En la resolución del INSS se reproduce la descripción realizada por el Inspector de Trabajo: "El accidentado, en el interior de la zanja y en la zona en la que se forma la escuadra, se encontraba efectuando labores de limpieza y nivelación del fondo de la misma, que los trabajos de vaciado se habían realizado el mismo día del suceso, por el testigo, trabajador que acompañaba al accidentado en su trabajo, y que no se dio cuenta de la caída del material, ya que en ese momento estaba de espaldas, y al darse la vuelta vio a su compañero semienterrado, explican que la tierra desprendida no fue mucha y que lo anterior se debe a que en el interior de la zanja se habían realizado unos hoyos para depositar la tierra que se iba sacando, y que debió ser desplazado hacia el más próximo; que se golpeó en dos ocasiones, una en la cabeza y la espalda con la tierra desprendida, y otra al caer al suelo con uno de los pilotes".

QUINTO.- En fecha 26.09.2003 se realizó el informe del Inspector de trabajo en el que consta: "Se comprueban las faltas de medidas de seguridad y salud, por lo que se procede a extender Acta de Infracción y propuesta de recargo en las prestaciones".

SEXTO.- La Inspección de Trabajo solicitó al INSS que se declarara la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción de normas de seguridad y Salud Laboral en fecha 9.10.2003 teniendo entrada en el INSS el 15.12.2003.

SEPTIMO.- La Inspectora de Trabajo en su escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por faltas de medidas de Seguridad y Salud Laboral hace constar:

"2ª. Que el accidente de trabajo se produjo:

La obra se encuentra en fase de vaciado habiéndose iniciado los trabajos de cimentación. Acompañada del Coordinador de Seguridad y del Jefe de obra se acude al lugar en le que tuvo lugar el suceso, el lado este y concretamente en el punto que denominan viga perimetral del muro 7-zona 3.

Continúa explicando "E1 citado lado este no constituye una línea recta, sino que se retranquea, formando una escuadra.

La altura del vaciado del solar es de unos 3 ? metros.

Su pared es prácticamente vertical, sin ningún elemento que la cubra o proteja, observándose a simple vista:

- dos tipos de terreno, el superior de arena y a partir de un metro aproximadamente de arcilla, que según explican es de la parte más alta de ésta última de la que se desprendió el trozo de tierra que alcanzó al accidentado.

- sobresale, a modo de tajadillo una losa de hormigón, cuya forma se asemeja a un triángulo, de bajo del que se ha formado una oquedad.

- asoma una tubería en la parte superior de la recta en que finaliza el reiterado lado este.

- en el suelo y en el fondo del vaciado, hay una zanja de cimentación del muro perimetral, con la misma forma que el lado por el que transcurre.

- Dentro de la zanja, de unos 70 cm, hay colocados unos pilotes, apreciándose un montón de tierra sobre el más próximo al rincón, que indican que es de la parte desprendida.

Continúan señalando que el accidentado, en el interior de la zanja y en la zona en la que forma la escuadra, se encontraba efectuando labores de limpieza y nivelación del fondo de la misma.

Que los trabajos de vaciado se habían realizado el mismo día del suceso.

A continuación se observa el lugar del accidente desde la parte exterior y superior de la obra. El vaciado termina en la acera de la Avda. de Andalucía, sobre la que está instalada la caseta de venta de pisos y desde donde se aprecia claramente la verticalidad del talud.

Actuaciones del Coordinador de seguridad:

En Diligencia extendida en el Libro de Incidencias al día siguiente del accidente, además de recoger el mismo, hace constar textualmente lo siguiente:

"Medidas a tomar como prevención:

- Suspensión de los tajos en toda la zona perimetral de la obra, excepto los de consolidación del talud y gunitado de hormigón sobre los mismos.

Estabilización de los taludes mediante gunitado de hormigón sobre malla de acero o mallazo metálico según zonas".

En nueva Diligencia del 3 de septiembre del 2003 escribe, entre otros, que "Se mantiene, taxativamente la prohibición de trabajar en las proximidades del corte de terreno en el lado este, Avda. Andalucía.

El límite de la prohibición se establece a 2 mt de la pared vertical de tierras, franja esta de terreno, que deberá quedar delimitada en caso de que se ejecutara algún trabajo en sus proximidades.

Por último en Diligencia extendida el 18 de septiembre de 2003, hace constar textualmente "se suprimen las restricciones impuestas a las labores a realizar cerca de los muros y taludes de los cortes del terreno, por considerar que, al haberse completado las medidas de corrección previstas. éstos ofrecen completas garantías de seguridad".

OCTAVO.- El Acta de la Inspección es de fecha 5.11.2003.

NOVENO.- El Dictamen-Propuesta es de fecha 25.01.2005.

DECIMO.- El 21.09.2005 se interpuso reclamación previa que se desestimó por resolución de 20.12.2005.

UNDECIMO.- Consta en el expediente el Estudio Geotécnico efectuado por la empresa SILTEX SA.

DUODECIMO.- Se aportó informe pericial que fue ratificado en juicio."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa CORSAN-CORVIP.M CONSTRUCCIONES SA contra el INSS, la TGSS, y DON Luis Enrique , debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones articuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-2-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de esta ciudad en sus autos número 1035/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la empresa demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando cinco motivos de recurrir: el primero, para que se revise el hecho probado undécimo de la resolución impugnada dándole la siguiente redacción alternativa: "UNDECIMO.- En diciembre del año 2.002 y en septiembre del año 2.003 se efectuaron dos Estudio Geotécnicos por la empresa especializada SILTEX, S.A. (Estudios Geotécnicos, Mecánica del suelo y Medioambiente). Tras la numerosas pruebas efectuadas en los mismos se determinó -en el lugar donde sucedió el accidente- que, por la dureza del terreno, la excavación debía ejecutarse a cielo abierto y con taludes sensiblemente verticales sin necesidad de protección especifica añadida."

El segundo, para que se añada al relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia un nuevo hecho probado que sería el ordinal décimotercero, con el sigueitne contenido literal: "DECIMO TERCERO.- El trabajador había sido formado e informado en materia de seguridad y habiendo recibido un curso específico sobre "Riesgo en excavaciones y zanjas", así como, se le habían entregado los equipos de protección individual por parte de la empresa".

Los motivos tercero a quinto, alegado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL se apoyan en las normas legales sutantivaqs y procesales, así como en la doctrina jurisprudencial que la parte recurrente considera han sido infringidas en la resolucuíón que impugna y en su momento oportuno serán objeto de estudio y resolución.

SEGUNDO.- En el hecho probado undécimo de la resolución impugnada se hace expresa alusión al "Estudio geotécinoc eectuado por la empresa SILTEX, S.A.", sin hacer ninguna otra alusión ni referencia al contenido, objeto y conclusiones de ese informe técino, lo que supone un evidente vacío fáctico que debe ser subsanado, independientemente de que en su ocasión oportuna se haga el debido análisis del mismo a los efectos pertinentes, con el añadido propuesto por el recurrente. Es incoherente dar a un estudio técnico la suficiente importancia para incluirlo expresamente entre los hechos que han de constituir el supuesto de aplicación de las normas sutantivas, y no hacer, sin embargo, la más mínima mención a su contenido. No se precisa ni siquiera si se remite al mismo, ya que se dice que consta, como efectivamente sucede, en autos, ni si lo da por probado en todo o en parte.

Es cierto que lo valora en su fundamento de derecho tercero, párrafo quinto, pero lo hace globalmente descalificándolo como imparcial y objetivo por haber sido ratificado por un técnico de la propia empresa demandante, no obstante decir en el párrafo anterior que, ahora sí se refiere a su contenido en lugar de hacerlo en su lugar oportuno, tal estudio versó sobre "múltiples análisis (del terreno) realizados por una entidad -SILTEX- experta en dichas tareas."

Si la propia Juzgadora "a quo" ha considerado oportuno transcribir en su sentencia, aunque no sea en el lugar adecuado, una serie de circunstancias fácticas que, en principio, consideró debían ser objeto de valoración para determinar su relevancia en el fallo del titigio, circunstancia que ha extraído del mismo estudio técnico, esta actitud denota su transcendencia, además de estar documentalmente probadas, también respecto de las que quiere precisar el recurrente. Lo que lleva a la admisión del recurso pues, de otro modo, estaríamos refiriéndonos a un informe pericial pero no en sutotalidad sino sólo en parte del mismo, rompiendo así la propia naturaleza de la prueba aportada.

TERCERO.- También consta que el trabajador fue formado en los riesgos de su trabajo y aunque esa formación no tuvo ni pudo tener ninguna incidencia en la posbile evitación del alud, de la caída de tierras del terreno natural sobre la zanja donde se encontraba trabajando, lo que la convierte en irrelevante en este caso pues, además, no se imputa a la empresa demandante que incumpliera esa medida de seguridad sino otras, puede ser, sin embargo, significativa a la hora de determinar la actitud de la misma en materia de seguridad de los riegos derivados del trabajo que puedan correr sus trabajadores. Es un elementos indicativo de una conducta que podría ser susceptible de valoración a la hora de determinar la responsabilidad de la empresa; determinación que se hace sobre unos hechos determinados y se matiza sobre la generalidad de una conducta. Lo que lleva a la estimación de este segundo motivo de recurrir.

CUARTO.- La cuestión de la caducidad del expediente administrativo en que se basa el tercer motivo del recurso ha sido resuelta por la Juzgadora en la instancia en los términos que se recogen en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que no son otros que los mantenidos por esta Sala en reiteradas ocasiones anteriores. Esta reiteración hace innecesaria, por conocida, su transcripción bastando la mera remisión para evitar repeticiones inocuas. Tan sólo añadir que la Sala no encuentra ninguna razón en este caso concreto para modificar sus criterios, que son los de la instancia, de tanta singularidad que justificar un trato distinto y por ello discriminatorio respecto de los anteriores justiciables. Lo que lleva a la desestimación de ester tercer motivo del recurso de suplicación.

QUINTO.- Que el hecho causante del accidente de trabajo fuera fortuito, imprevisto e imprevisible, como mantiene el recurrente en sus otros dos motivos de recurrir, el cuarto y el quinto, pretendiendo que precisamente por eso no pueda imponerse el recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 de la L.G.S.S ., es insostenible tanto desde el punto de vista legal como desde la propia conducta de la empresa para la que trabajaba el accidentado. Repecto de esto último, tal alegación se contradice con lo manifestado en el primer motivo de este resucor, que ha sido estimado, de que encargó a un empresa especializada un estudio geológico del terreno donde se estaba ejecutando la obra. Es una evidente incoherencia pretender que se declare probado que "en diciembre del año 2.002 y en septiembre del año 2.003 se efectuaron dos Estudio Geotécnicos por la empresa especializada SILTEX, S.A. (Estudios Geotécnicos, Mecánica del suelo y Medioambiente). Tras la numerosas pruebas efectuadas en los mismos se determinó -en el lugar donde sucedió el accidente- que, por la dureza del terreno, la excavación debía ejecutarse a cielo abierto y con taludes sensiblemente verticales sin necesidad de protección especifica añadida", y al mismo tiempo sostener que la caída de tierras del terreno natural sobre el trabajador "fue un acontecimiento imprevisible y fortuito". La propia realidad de uno y otro hecho impide tener por fortuito un acontecimiento causado por unas obras sobre el terreno que llevaban implícito el riesgo de alud.

Desde el punto de vista legal, para acoger favorablemente tal pretensión tendríamos que olvidar que los trabajos que estaba realizando la empresa demandante están catalogados como especialmente peligrosos, que por sus propias características expone a los trabajadores que los ejecutan siguiendo las instrucciones del empresario "a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo"; lo que le obligaba a adoptar una especial diligencia, unas especiales "medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores", como exige el artículo 21.1 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Lo acaecido prueba que esas medidas necesarias para evitar un riesto previsible y previsto no se adoptaron en la forma debida a tal propósito de evitar los riesgos derivados del trabajo.

SEXTO.- Que la empresa demandante encargase a un entidad especializada en estudios geológicos un informe sobre el terreno en que iba a operar y estaba operando cuando se produjo la caída de tierras naturales no le exime de su responsabilidad, porque es el empresario quien con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1 y 3 de la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales debe proteger a sus trabajadores frente a los riesgos laborales; siendo él quien debe cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de tales riesgos. Si para cumplir esa obligación emplea servicios de prevención, ya sean propios e internos, o externos; ya sean personas físicas cualificadas o entidades especializadas, esto no le exime de aquella ineludible obligación empresarial que por su propia denominación -empresarial- indica que es del empresario. Dicho esto, no podemos dejar de valorar la conducta general de la empresa demandante en cuanto a la observancia de su obligación de proporcionar seguridad a sus trabajadroes de los riesgos derivados del trabajo. Conducta en la que debe incluirse, como anteriormente se ha hecho alusión, la formación que proporcionó a sus empleados, que no tenía ni podía tener influencia alguna para un caso como el que es objeto de este litigio; y que encargara un estudio técnico sobre el terreno que se reveló claramente insuficiente y/o negligente. Estas circunstancias han tenido que ser valoradas forzosamente tanto en la vía administrativa como en la instancia judicial, como lo demuestra que el recargo impuesto haya sido el mínimo posible, el 30%, cuando el accidente se produjo por un incumplimiento, o al menos por un mal cumplimiento, de las medidas de seguridad a adoptar en trabajos de especial riesgo, en trabajos reglamentaria y legalmente calificados de peligrosos que exigen una diligencia claramente superior a la practicada por la entidad recurrente. Lo que lleva a la desestimación de estos dos últimos motivos del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ANTONIO JESUS HERNANDEZ MUÑOZ, en nombre y representación de CORSAN- CORVIAM CONSTRUCCION S.A., contra la sentencia de fecha 10-4-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1035/2005, seguidos a instancia de CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION S.A. frente a Luis Enrique , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.