Sentencia Social Nº 132/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6599/2007 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0028613

nc

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 13 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 132/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 11 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 684/2006 y siendo recurrido/a Carmen . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de septiembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Carmen frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de Invalidez Permanente absoluta y Total derivada de enfermedad común debo declarar y declaro que la Base reguladora de la prestación de Invalidez Permanente Total cualificada para su profesional habitual derivada de Enfermedad común reconocida a la actora es de 485'41 euros/mes según las normas del Régimen General, con igual porcentaje, prorrata y fecha de efectos que la inicialmente reconocida en el Régimen Especial de Empleada de Hogar, condenando al INSS a estar y a pasar por tal declaración y absolviendolo de las demás pretensiones en su contra deducidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- La demandante Carmen , nacida el día 12-7-1942 , se encuentra afiliada al Régimen Especial de Empleada de Hogar de la Seguridad Social por servicios prestados en limpieza y en situación de alta o asimilada al alta estando acogida a la normativa vigente de la Unión Europea en matera de Seguridad Social al haber prestado servicios en Suiza.

Segundo.- En fecha 26-11-04 inició proceso de enfermedad común y agotó el subsidio el 25-5-06, que se prorrogo hasta el ___________________.

Tercero.- En resolución de la D.P. del I.N. S.S. de 12-7-06 se declaró en situación de Invalidez Permanente total cualificada para su profesión habitual por enfermedad común con efectos de 3-5-06 en cuantía de 236'99 euros/mes, según las normas del Régimen Especial de empleadas de hogar.

Cuarto.- Agotó la vía administrativa ante la misma D.P. del I.N. S.S. que por resolución de 2-2-07 estimó en parte la reclamación previa interpuesta por la actora, y modificó la Base reguladora de la prestación a 333'83 euros/mes en lugar de la 315'98 euros inicialmente reconocida.

Quinto.- Fue emitido dictamen en 3-5-06 por el ICAM, teniendose su contenido por reproducido.

Sexto. La base reguladora de la prestación de Invalidez Permanente Absoluta e Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad comun acreditada en el expediente admnistrativo, y correspondiente al Régimen Especial de Empleada de Hogar asciende a 333'83 euros mes.

Septimo.- La Base reguladora de la prestación de de la prestación de Invalidez Permanente Absoluta e Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad comun en el Régimen General (con integración de _____________) asciende a 485'41 euros/mes.

Octavo.Presenta las siguientes enfermedades:

-Obstrucción arteria central retina_________ en 2/06 AUcc.

-O.I: 0'6. Perdida de visión OD

-Escoliosis lumbar.

-Espondiloatrosis avanzada con degeneración discal multiple.Radiculopatia L5 derecha moderada.Limitación Funcional.

Noveno. Acredita los siguentes periodos cotizados:

En España:

En el Régimen General .................................... 1024

En el Regimen de Empleadas de Hogar .........1962

Dias asimilados por pagas extras..................... 451

TOTAL..................................................................2986 correspondiente al periodo de 7-5-1964 a 3-5-2006.

En Suiza:

1.308 correspondiente al periodo 1-6-1969 a 31-12-72."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- En su Motivo único, al amparo del artº 191 c) del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , para examinar las infracciones de normas sustantivas, entiende el INSS recurrente se ha infringido el artº 26. 2 c) y 28.2 del Decreto 2346/1969 , en relación con los artículos 38.1, 40.1, 46.2 y 47.c y Anexo VI del Reglamento (CEE) 1408/1971, de 14 de junio de 1971 .

A sus fines viene a argumentar que debe reconocerse la prestación por el Régimen Especial de Empleados de Hogar, que es donde acredita en España un número superior de cotizaciones, y teniendo la cotizaciones necesarias si se le suman las que acredita en Suiza, debe reconocerse la prestación por dicho régimen especial y no por el general como hizo la sentencia de instancia.

Al respecto, conforme a la jurisprudencia y doctrina judicial que indica la sentencia de instancia, se ha de tener en cuenta que la aplicación de esta norma ha de realizarse partiendo de que los trabajadores migrantes no pueden ser discriminados por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si las cotizaciones hechas en el extranjero no se tomasen en consideración para determinar el Régimen por el que se ha de otorgar la pensión, por lo que la pensión ha de reconocerse en el presente supuesto no conforme al Régimen Especial de Empleados sino según las normas del Régimen General, al tenerse que considerar las cotizaciones satisfechas en Suiza al régimen general, al no constar lo fueren a un régimen especial, por lo que se han de asimilar a las cotizaciones del Régimen General Español, procediendo por ello reconocer la pensión de conformidad con la normativa de este Régimen al ser donde se acreditan más cotizaciones (STS 6-10-2004 ).

Tal interpretación del Reglamento Comunitario 1408/71, versión actualizada establecida en el apartado D.4 del anexo VI del Reglamento 1248/92 , en virtud del Acuerdo Unión Europea, Suiza firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 y que entró en vigor el 1 de junio de 2002, se adecua mejor al principio de igualdad de trato recogido en el artículo 42 del Tratado de Ámsterdam, el cual, como ha señalado el Tribunal de Justicia Europeo en sentencias de 24 de septiembre de 1998 y 25 de febrero de 1999 , tiene como razón de ser el que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si las cotizaciones efectuadas en Suiza no se computasen de la misma manera que si se hubiesen efectuado en España. En consecuencia, las cotizaciones hechas en el régimen general en Suiza, al no constar lo contrario, como decimos, deben equipararse a las realizadas Régimen General español a todos los efectos y también para determinar el Régimen con cargo al cual debe concederse la prestación (S.T.S.J. Anda-Mál 3-4-2006 ).

La sentencia, por tanto, que se adecuó a los referidos criterios interpretativos, se conformó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada y el recurso desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 11 de mayo del 2007, del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona, en los autos 684/2006 instados por Carmen frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.