Sentencia Social Nº 132/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00132/2010

Nº. RECURSO SUPLICACION 137/2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/e: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSS

Recurrido/s: Benedicto , APARTAMENTOS SES BLEDES, S.A.,

TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE IBIZA

DEMANDA: 261/09

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMÉNEZ

DON ANTONI OLIVER I REUS

En Palma de Mallorca, a treinta de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 132/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 137/2010, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 1 de Ibiza/Eivissa en sus autos demanda número 261/09, seguidos a instancia de D. Benedicto , representado por el Sr. Letrado D. José Antonio Roselló Serra, frente a la citada parte recurrente, Apartamentos Ses Bledes, S.A., representados a instancia de la Graduada Social Sra. Dª. Olga , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas por los Sres. Letrados de dichas entidades gestoras, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER I REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor D. Benedicto fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de repartidos en el año 1998, con una base reguladora de 93.480 ptas (561,83€).

SEGUNDO.- En el año 2003, comenzó a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada APARTAMENTOS SES BLEDAS, SL. con la categoría profesional de conserje.

TERCERO.- En fecha de 12 de noviembre de 2008, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en Expediente de Revisión de Grado de Oficio NUM000 , por la que se acuerda que no se ha producido variación suficiente en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad permanente total para su profesión de repartidor.

CUARTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades en su informe de 14 de julio de 1998, por el que se declaró la incapacidad permanente total del actor para su profesión de repartidor, señaló como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes:

Limitado para carga y movilidad de caquis lumbar.

QUINTO.- El demandante desarrolla en su trabajo de conserje, funciones de mantenimiento, para las que no está capacitado, ya que tiene una severa limitación funcional de ambos miembros inferiores y mecánicos a nivel lumbar, no pudiendo desempeñar tareas que exigen una participación activa de estas zonas, cargas de peso, deambulación prolongada y con destreza, permanencia prolongada en bipedestación.

SEXTA.- La empresa demandada, no dispone de trabajador alguno que pueda ayudarle en dichas funciones y que el actor sólo haga funciones sedentarias, como entrega de llaves a los clientes, coger el teléfono ....etc.

SEPTIMO.- Ha quedado agotada la vía administrativa previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Benedicto frente al INSS, TGSS Y APARTAMENTOS SES BLEDAS, SL. debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta en fecha 12 de Noviembre de 2008, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS y TGSS, al abono de una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 561,83 €, más las mejoras e incrementos legales.

Asimismo debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva de APARTAMENTOS SES BLEDES, SL.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada Sra. Dª. Ana Llompart Allegue, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha trece de abril de dos mil diez .

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b LPL postulando la supresión del hecho probado quinto por ser predeterminante del fallo.

Se acepta en parte el motivo y se suprime la frase "para las que no está capacitado", referida a las funciones de mantenimiento de la profesión de conserje, por exceder la simple descripción de hechos y tratarse de una valoración. No se acepta, en cambio, la supresión del resto del hecho probado y, en concreto, cuando se describe la imposibilidad de realizar tareas que impliquen carga de pesos, deambulación prolongada y con destreza y permanencia prolongada en bipedestación, puesto que es reiterada la doctrina jurisprudencial (STS 22 de julio de 1987 RJ 1987/5712 , por todas) según la cual no tienen la consideración de conceptos predeterminantes del fallo afirmaciones como la que se trata de suprimir, porque no incorporan una noción jurídica, sino un dato de la experiencia de alcance puramente descriptivo, susceptible de ser combatido a través del cauce del art.191 b) LPL , que sólo resulta determinante del fallo en la medida en que todo acontecimiento fáctico condiciona la aplicación de la correspondiente norma jurídica. En el mismo sentido, esta sala viene reiterando desde su sentencia nº479/05 de 20 de septiembre , que las proposiciones predeterminantes del fallo y por ello radicalmente impropias de figurar en la relación fáctica son aquellas que formulan juicios de valor jurídico, mas no las que suponen mera descripción de los menoscabos funcionales que ocasionan al sujeto las secuelas de la patología que padece y que resulta objetivada, tal como aquí acontece. Cosa distinta es que tales menoscabos aparezcan o no debidamente probados en las actuaciones, sobre lo cual nada se aduce en el motivo.

De todos modos, debe advertirse que la cuestión que debe ventilarse no es la de si el demandante está capacitado o no para realizar las funciones de conserje, sino determinar si conserva una capacidad residual que le permite desarrollar alguna profesión u oficio con la necesaria eficacia y profesionales, pues lo que se solicita es una declaración de incapacidad absoluta y no una declaración de incapacidad permanente total para la profesión de conserje, por lo que ser suprime del hecho probado carece de mayor trascendencia.

SEGUNDO.- Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art.137.5 LGSS , sosteniendo que no procede la declaración de incapacidad permanente absoluta contenida en la sentencia porque el demandante no presenta limitación alguna para el desarrollo de profesiones de tipo sedentario o para tareas livianas que no precisen la realización de escuerzos.

Asiste la razón a la entidad gestora. A la vista de cuanto se declara probado el demandante está limitado para la carga de pesos, la deambulación prolongada y la permanencia prolongada en bipedestación (hecho probado quinto). Sin embargo, son muchas las profesiones que pueden desarrollarse sin necesidad de cargar pesos y sin deambulación y bipedestación prolongadas, a título de ejemplo, cualquier profesión de tipo administrativo que se desarrolle estando normalmente sentado en una oficina. Por tanto, no puede aceptarse la declaración en situación de incapacidad absoluta y la sentencia recurrida, al haber declarado en tal situación al demandante ha incurrido en la infracción del art. 137.5 LGSS que define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Dentro de los Fundamentos de Derecho la juzgadora de instancia se refiere a la necesidad del demandante de usar una muleta o un bastón, pero aun considerando que la juez consideró probado tal hecho no por ello podría afirmarse que el demandante está incapacitado para toda profesión u oficio, pues el uso de una muleta no es incompatible con el ejercicio de profesiones de tipo sedentario.

En consecuencia, prospera el motivo y con ello el recurso y revocando la sentencia recurrida, que se deja sin efecto, se desestima la demanda y se absuelve a los demandados.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Primero. Se estima el recurso de suplicación que formula el INSS contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2009 por el juzgado de lo social de Ibiza, al cual se revoca y deja sin efecto.

Segundo. Se desestima la demanda que formula D. Benedicto contra el INSS, la TGSS y Apartamentos Ses Bledes S.A. y se absuelve a los demandados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0137-10 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.