Sentencia Social Nº 132/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a QUINCE DE MAYO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 132/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LETRADO DEL INSS y LETRADO TESORERÍA GENERAL DE LA S.S. , en nombre y representación de INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE NAVARRA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Materias Seguridad Social , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por MUTUA MUTUALIA, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la Resolución del INSSde fecha 23 de Noviember de 2010 y se declare que la responsable del abono de las prestaciones es Mutua Universal, con los demás pronunciamientos a que hubiere lugar en derecho.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda sobre responsabilidad en prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional deducida por la mutua Mutualia, frente a Dª Serafina , la empresa CAF S.A., Montajes Nervión S.A., Felguera Montajes y Mantenimientos S.A., Ingeniería del Tubo Conformado S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Universal, la mutua Asepeyo y la mutua La Fraternidad, debo declarar y declaro la responsabilidad de la entidad gestora en el abono de las prestaciones por muerte y supervivencia por enfermedad profesional reconocidas a favor de Dª Serafina por el fallecimiento de su esposo D. Isidro , dejando sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas en cuanto que declaraban que la responsabilidad en el abono de prestaciones de viudedad e indemnización especial a tanto alzado por muerte y subsidio por defunción derivada de la contingencia de enfermedad profesional correspondía a la mutua Pakea, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 2, actualmente mutua Mutualia. '

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El trabajador D. Isidro fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por sentencia de la Magistratura de Trabajo nº 2 de Guipuzcoa de 1 de abril de 1981, y ello como consecuencia del accidente sufrido el 8 de enero de 1979 cuando prestaba servicios como oficial de primera de fontanería para la empresa Estarta y Ecenarro S.A. La prestación inherente a tal declaración de incapacidad permanente parcial, 24 mensualidades de 400,28 euros, fue abonada por la mutua Pakea, con quien la empresa tenía aseguradas las contingencias profesionales, y valorándose como menoscabo secuelas en la extremidad superior derecha de limitación de la muñeca de 70º, limitación de extensión de 60º y limitación de función de presa y garra. SEGUNDO.- Posteriormente el mismo trabajador D. Isidro fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por sentencia de Magistratura de Trabajo nº 1 de Guipuzcoa de 5 de marzo de 1984 y como consecuencia del accidente sufrido el 22 de enero de 1982, cuando trabajaba como oficial primera especialista para la empresa Estarta y Ecenarro S.A. En la sentencia se reconoció al demandante en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión del 55 % de la base reguladora mensual de 504,16 euros, y efectos de 30 de junio de 1982, declarándose la responsabilidad en el abono de la prestación de la mutua Pakea, que actualmente es Mutua Mutualia. Para la declaración de la incapacidad permanente total se tuvo en cuenta la limitación en la pronosupinación del antebrazo derecho, la disminución notable de la fuerza y limitación a la extensión de ambos codos, la ausencia de apifosisdistal de cúbito derecho por extirpación quirúrgica, y signos de artrosis postraumática en articulación radiocarpiana, trastornos parestésicos, hormigueos, acorchamiento y dolor. TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21 de julio de 2000 se reconoció al trabajador antes citado el incremento del 20 % de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Los efectos de la resolución se retrotrajeron hasta el 6 de marzo de 2000, 3 meses antes de la solicitud presentada por el trabajador, y una vez que el trabajador, nacido el 29 de julio de 1939, había alcanzado los 55 años de edad el 29 de julio de 1994. CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 30 de marzo de 2006, previo dictamen del EVI de 21 de marzo de 2006, en revisión de grado, se reconoció al mismo trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta pero con la contingencia de enfermedad profesional en razón a un cuadro de mesotelioma pleural por exposición al amianto. Dicha resolución no fue notificada a la mutua Pakea, actualmente Mutualia, si bien se establecía que mutua Pakea debía responder del 75 % del importe de la pensión de la incapacidad permanente absoluta, siendo responsabilidad del INSS el 25 % restante. Dicha resolución que establecía la responsabilidad parcial de la mutua Pakea no fue recurrida y devino firme. QUINTO.- D. Isidro falleció el 6 de diciembre de 2009.- Por resolución del INSS de 13 de mayo de 2010 dictada en el expediente de muerte y de supervivencia por enfermedad profesional se declaró el derecho de Dª Serafina , viuda de D. Isidro , a percibir la prestación de viudedad derivada de enfermedad profesional y la indemnización especial a tanto alzado por el fallecimiento de su esposo, declarando responsable de las prestaciones a mutua Mutualia -anteriormente mutua Pakea-. La mutua demandante interpuso reclamación previa a la vía laboral, siendo desestimada por resolución del INSS de fecha 23 de noviembre de 2010. En la resolución de la entidad gestora se recoge que el fallecido D. Isidro había prestado servicios en la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles (CAF), quien tenía aseguradas las contingencias profesionales con mutua Mutualia. Se señala también que al estudiar la vida laboral del fallecido se ha comprobado que prestó servicios durante un total de 3.208 días, comprendidos entre los años 1953 y 1963 en la empresa citada, y que también estuvo 1.400 días, entre 1990 y 1997 prestando servicios en la empresa Montajes Nervión SA. Añade que trabajó durante periodos muy inferiores en otras empresas en las que no está acreditada la utilización ni la exposición al amianto. Refiere que se remitió comunicación a la mutua Asepeyo como aseguradora de Montajes Nervión SA para que efectuara las alegaciones oportunas, y presentó alegaciones señalando que en ningún momento ha quedado acreditado que en esa empresa existiera riesgo de contacto con amianto, lo que encontraría su aval en el informe emitido por el Servicio Vasco de Salud el 22 de septiembre de 2010 en el sentido de que esa empresa de Montajes Nervión SA no figura en la base de datos de empresas relacionadas con amianto.- En la resolución de la entidad gestora se indica que la naturaleza de la enfermedad padecida, un mesotelomia sarcomatoide, supone un largo periodo de desarrollo que solamente puede coincidir en el tiempo con el prolongado periodo transcurrido entre la prestación de servicios para CAF, extremo que en todo momento fue defendido por el propio trabajador afectado, que afirmaba no haber trabajado con exposición directa al amianto en otras empresas. Por ello concluye que la imputación de responsabilidad a mutua Mutualia se ajusta a las previsiones del art. 172.2 de la Ley General de la Seguridad Social y la instrucción tercera,.2B) de la resolución de 27 de mayo de 2009. Se reitera que en el momento del fallecimiento el trabajador era pensionista de incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad profesional, y que no resulta relevante que ese grado de incapacidad se denomine 'jubilación por incapacidad' a partir del momento en que el interesado ha cumplido la edad de jubilación ordinaria, lo que determina que se ratifique el criterio de imputar la responsabilidad en el abono de la prestación de viudedad y la indemnización especial a tanto alzado a mutua Mutualia. SEXTO.- Al tiempo del fallecimiento de D. Isidro , que tenía reconocida la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, contaba con 66 años de edad. SÉPTIMO.- Con fecha 23 de abril de 2012 la mutua de accidentes de trabajo de enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 2, Mutualia, presentó nueva reclamación previa frente a la Dirección Provincial del INSS, en la que solicitaba que se revoque la resolución dictada con fecha 28 de abril de 2010 y se declare la responsabilidad en el abono de las prestaciones reconocidas de viudedad, indemnización a tanto alzado y subsidio de defunción exclusivamente a cargo de la propia entidad gestora, absolviendo a la mutua del abono de toda prestación. Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 25 de julio de 2012, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. En la resolución se indica que habiendo fallecido el causante el 6 de diciembre de 2009 son de plena aplicación las modificaciones legislativas introducidas por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2008, que dio nueva redacción al párrafo primero del apartado 3 del art. 87 de la Ley General de la Seguridad Social en los términos siguientes: '- En materia de pensiones causadas por incapacidad permanente o muerte derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional cuya responsabilidad corresponda asumir a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social... se procederá a la capitalización del importe de dichas pensiones, debiendo las entidades señaladas constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social, hasta el límite de su respectiva responsabilidad, los capitales correspondientes'Añade la resolución que la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social por resolución de 27 de mayo de 2009 desarrolla esta materia y en la instrucción quinta señala que su ámbito temporal de aplicación abarca las pretensiones económicas derivadas de enfermedad profesional cuyo hecho causante se haya producido a partir del 1 de enero de 2008, y que en relación a las prestaciones de viudedad, orfandad y en favor de familiares causadas por enfermedad profesional, el régimen jurídico aplicable en orden a la determinación y el alcance de la responsabilidad será el vigente a la fecha de fallecimiento del causante, aun cuando éste hubiera sido beneficiario de pensión de incapacidad permanente o jubilación derivada de incapacidad permanente por enfermedad profesional con efectos anteriores a la mencionada fecha. Y concluye señalando que la circunstancia de que se hubiese reconocido al fallecido una pensión de incapacidad permanente total por enfermedad profesional como consecuencia de un procedimiento de revisión de grado no modifica la responsabilidad de la mutua por cuanto que es entonces cuando la enfermedad profesional manifiesta por primera vez sus efectos invalidantes y la responsabilidad por las prestaciones de muerte y supervivencia viene atribuida por la instrucción tercera, regla 2B) de la resolución citada de 27 de mayo de 2009. OCTAVO.- El trabajador fallecido D. Isidro prestó servicios por cuenta de las empresas en las fechas que a continuación se detallan:- - CAF S.A.:- Del 30-09-53 al 17-03-61.- Del 17-10-61 al 02-12-61.- Del 23-07-62 al 30-09-63.- 2- INGENIERÍA DEL TUBO CONFORMADO S.L.:- Del 22-09-97 al 23-12-97. Del 07-01-98 al 27-03-98.- 3- FELGUERA MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.A.:- Del 31-03-98 al 26-07-98.- 4- MONTAJES NERVIÓN:- Del 02-05-90 al 21-06-90.- Del 22-06-90 al 21-10-90.- Del 22-10-90 al 04-11-90.- Del 18-02-91 al 17-03-91- Del 18-04- 91 al 09-06-91.- Del 10-06-91 al 19-01-92.- Del 20-01-92 al 13-03-92.- Del 14-03-92 al 09-10-92.- Del 18-01-93 al 22-02-93.- Del 20-04-93 al 09-05-93.- Del 21-06-93 al 02-03-94.- Del 09-05-94 al 27-05-94.- Del 16-06-94 al 07-09-94.- Del 03-08-96 al 23-08-96.- Del 17-09-96 al 03-03-97.- Del 01-08-97 al 27-08-97.- Del 28-08-97 al 08-09-97.- NOVENO.- Durante el tiempo que el trabajador fallecido prestó servicios por cuenta de la empresa CAF S.A. aseguraba las contingencias profesionales la mutua demandante Mutualia, anteriormente denominada Pakea. Cuando trabajaba por cuenta de la empresa Ingeniería del Tubo Conformado S.L., la mutua que aseguraba las contingencias profesionales es la mutua Universal, y también durante el periodo en que prestó servicios por cuenta de la empresa Felgueras Montajes y Mantenimientos SA. Durante el tiempo que el trabajador fallecido prestó servicios profesionales por cuenta de la empresa Montajes Nervión S.A. la mutua que aseguraba las contingencias profesionales era la mutua codemandada Asepeyo. No obstante, en el periodo de 20 de abril de 1993 al 9 de mayo de 1993 y del 16 de septiembre de 1996 al 3 de marzo de 1997 (en total 189 días) la mutua que aseguraba las contingencias profesionales de la empresa Montajes Nervión SA era la Fraternidad. DÉCIMO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe de vida laboral del trabajador fallecido. UNDÉCIMO.- A instancia de la Dirección Provincial del INSS el Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales (OSALAN) informa que la empresa Montajes Nervión no figura en su base de datos de empresas relacionadas con amianto y que D. Isidro tampoco figura en el censo de trabajadores expuestos al amianto. DUODÉCIMO.- Consta en el expediente administrativo que la Dirección Provincial del INSS de Zaragoza dictó el 11 de enero de 2005 resolución en expediente recargo por falta de medidas de seguridad en el que se declaró, respecto del fallecimiento de otro trabajador, la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por dicho trabajador mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles SA (CAF) desde el 10 de marzo de 1962 hasta el 21 de junio de 1971. En la resolución (folio 181 de los autos) se indica que hay informes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza en el que se hace constar 'que no hay ninguna duda en la afirmación de que la gran mayoría de los empleados de la empresa CAF, hasta al menos el año 1984, han estado expuestos al riesgo derivado del manejo de diferentes tipos de asbesto o amianto azul'. También obra unida a los autos y se da aquí por reproducida la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián con fecha 29 de junio de 2000 , procedimiento 73/1999, en la que también fue parte la empresa demandada Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles SA, en la que se absuelve a la empresa de la responsabilidad que se le exigía por el fallecimiento de un trabajador como consecuencia de mesotelioma.- DECIMOTERCERO.- En el expediente de recargo por omisión de medidas de seguridad tramitado en el año 2006 el trabajador presentó alegaciones en vía administrativa en la que señalaba que de todas las empresas para las que ha prestado servicios sólo ha estado expuesto al amianto y sin medidas de seguridad cuando prestó servicios por cuenta de la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., y que prestó servicios en sus centros de trabajo en Zaragoza y en Beasain, y que esa empresa estaba inscrita en el correspondiente registro y que los trabajadores estaban expuestos a amianto sin ningún tipo de medida de seguridad, y que la enfermedad que padece, el mesotelioma pleural maligno tiene su causa en la manipulación indebida del amianto o de estar en contacto con él cuando prestó servicios por cuenta de la empresa CAF. La Dirección Provincial del INSS con fecha 10 de enero de 2007 dictó resolución denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo solicitada por D. Isidro contra la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional sufrida.- DECIMOCUARTO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos algunos de los contratos que el trabajador fallecido suscribió con la empresa Montajes Nervión S.A. En los mismos se hace constar la prestación de servicios como oficial de primera calderero y también ajustador. DECIMOQUINTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe del Instituto Navarro de Salud Laboral de fecha 22 de marzo de 2006.- En el mismo se recoge también el contenido de un informe de OSALAN, en el cual se indicaba que en la empresa CAF, a partir de los años setenta se fabricaron 8.000 series de vagones que llevaban como aislamiento materia con contenido de amianto, y el trabajador D. Isidro llegó a prestar servicios en esa actividad de montaje de vagones por cuenta de esa empresa. Se añade que 'dado que cuando se empezaron los trabajos de desamiantado en los años noventa se desamiantaron vagones anteriores a las fechas mencionadas cabe esperar que las series fabricadas con anterioridad a los años setenta llevaran en su aislamiento materiales con contenido en amianto y que el trabajador hubiera estado expuesto a él porque trabajaba como montador. Según consta en nuestros archivos esta empresa estuvo dada de alta en el registro de empresas con riesgo de amianto entre el 17 de octubre de 1986 y el 29 de marzo de 1990 en que se dio de baja'.- Por resolución del INSS de fecha de salida 18 de octubre de 2004, recaída en un procedimiento de jubilación, se comunicaba al demandante que la pensión de jubilación a que tiene derecho es incompatible con la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida, y que tiene derecho de opción pero que, siendo el importe de la pensión de jubilación de cuantía inferior a la que viene percibiendo la entidad gestora entiende, salvo opción expresa en contrario, que desea continuar percibiendo la pensión de invalidez, por lo que la Dirección Provincial 'ha resuelto reconocer la pensión de jubilación solicitada sin efectividad económica'. DECIMOSEXTO.- En la central térmica de Teruel, también conocida como Andorra se generan residuos peligrosos y, entre ellos, material de aislamiento que contiene amianto, figurando en el Registro Estatal de Misiones y Fuentes Contaminantes del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marítimo con las cantidades por año que se hacen constar en el informe pericial que obra como documento nº 2 del ramo de prueba de la mutua demandante. La central térmica Cristóbal Colón de Huelva, de Endesa, el material de amianto se ha encontrado en instalaciones de servicios de edificios, tales como en calderas o tuberías, conductos de aire acondicionado, paredes de separación antiincendios, aislamientos antiincendios de las vigas metálicas o en las puertas antiincendios en las zonas industriales. Y en la central térmica de Ponferrada se han realizado trabajos de retirada de amianto existente principalmente en calderas o conducciones hacia las turbinas. También se ha detectado niveles de amianto de marzo de 2008 en la central térmica de Fenosa de Meirama y con ocasión del fallecimiento de un empleado a causa de amianto fue condenada la empresa Endesa como titular de la central térmica de Sant Adriá de Besós. En la central térmica de Guardo se han realizado planes de trabajo para la retirada de fibrocemento en la torre de refrigeración de la central, así como también para el mantenimiento de calorifugados con amianto, realizándose retirada de amianto en los silos de cenizas de la central en enero de 2010. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada INSS, se formalizó mediante escrito en el que se consigna UN UNICO MOTIVO, amparado en el primero en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los arts. 68.3.a ), 87.3 , 172.2 , 200 y 201 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de las demandadas MUTUA UNIVERSAL, MUTUALIA, MUTUA ASEPEYO, MONTAJES NERVION, S.A. y MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA.

Fundamentos

PRIMERO.-La Mutua Mutualia ejercita en el presente procedimiento una acción interesando con carácter principal se declare la responsabilidad de la entidad gestora en el abono de las prestaciones de viudedad e indemnización a tanto alzado derivadas de enfermedad profesional por exposición al amianto en el fallecimiento el 6 de diciembre de 2009, de D. Isidro , empleado de la empresa asociada CAF SA de 1953 a 1963, e impugnando la resolución administrativa de 23 de noviembre de 2010, posteriormente confirmada, que atribuye dicha responsabilidad a la demandante. Con carácter subsidiario se interesa la condena de las mutuas codemandadas Asepeyo, Mutua universal y La Fraternidad que aseguraban empresas en las que el trabajador desarrollo diversos periodos de su vida profesional, especialmente Montajes Nervión, alegadamente también con riesgo de exposición al amianto en su trabajo de oficial calderero y ajustador.

La sentencia de instancia estima la pretensión principal de la demanda. Explica que la reforma legal introducida por la Ley 51/2007, de Presupuestos Generales, con efectos del 1 de enero de 2008, introduce la responsabilidad de las mutuas en orden a las prestaciones derivadas de enfermedades profesionales. Con anterioridad cuando las mutuas tenían concertada la responsabilidad empresarial en materia de enfermedad profesional, tenían limitada la responsabilidad a la IT, y no asumían las demás prestaciones que debía cubrir la entidad gestora. La instrucción tercera, apartado 2, letra C, de la resolución de 27 de mayo de 2009, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, ahora impugnada, dictamina que las prestaciones por enfermedad profesional serán abonadas por la respectiva mutua aseguradora cuando el hecho causante sea posterior al 1 de enero de 2008; pero esta resolución se estima carece de valor jurídico. El trabajador (incapacitado - jubilado, con 66 años de edad) se encontraba en el momento del fallecimiento en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional (Rs. INSS de 30 de marzo de 2006), que no fue notificada a la Mutua, y la entidad gestora debe ser responsable de la prestación litigiosa ya que en la fecha del hecho causante el contrato se encontraba extinguido hace varios años. La Ley 51/2007 no tiene efectos retroactivos y es arbitrario dar un salto al pasado, para imputar a la mutua las prestaciones de muerte y supervivencia tras el fallecimiento de los trabajadores por una enfermedad profesional que contrajeron con anterioridad.

Y frente a dicha sentencia la representación del INSS demandado interpone el presente recurso de suplicación. Efectuando alegaciones las mutuas codemandadas para el supuesto en que fuese estimado el recurso en su pretensión principal y la Sala entrase a decidir sobre la pretensión subsidiaria imprejuzgada, negando exposición al amianto en las empresas que respectivamente aseguraban, que se hubiera contraído la enfermedad profesional en un periodo distinto de su trabajo para CAF, o subsidiariamente propugnando criterios de concurrencia de la responsabilidad que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-En motivo único, al amparo del Art. 193 c LJS, Se alega por la representación de la entidad gestora la infracción de los Arbs. 68.3.a), 87.3, 172.2, 200 y 201 del Texto Refundido de a Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y Resolución de27 de mayo de 2009 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que según el recurrente obligan a la Mutua a asumir las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y por enfermedad profesional sufridas por el personal al servicio de sus asociados. Deberá según el recurrente asumir la prestación la entidad con la que tenía asegurada la contingencia la empresa en la que estuvo expuesto al riesgo de contraer la enfermedad profesional como consecuencia de la modificación del sistema de financiación de las prestaciones por enfermedad profesional, en el que las mutuas pasan a ser responsables del pago efectivo de las prestaciones a partir del 1 de enero de 2008.

La Resolución de27 de mayo de 2009 impone la responsabilidad a la Mutua en función del Hecho causante que en este caso es el de la muerte de D. Isidro que se produce el 6 de diciembre de 2009, esto es con posterioridad a la vigencia de la nueva normativa. Y de ningún modo puede aceptarse la declaración de instancia de que la Resolución de27 de mayo de 2009 no tiene valor normativo pues esta dictada por la Seguridad social en ejercicio efectivo de sus competencias, dentro del orden legal normativo, y para la recta aplicación de los principios de la Ley 51/2007, citándose diversas sentencias de Tribunales superiores que así lo reconocen. Siendo irrelevante que se notificara o no a la Mutua demandante la declaración de incapacidad absoluta del trabajador, pues la entidad colaboradora ya había constituido el capital coste correspondiente a la prestación de incapacidad total cualificada

TERCERO.- Y dicho motivo debe ser desestimado. La cuestión debatida se centra en determinar la entidad a la que corresponde asumir la responsabilidad del pago de las prestaciones derivadas de fallecimiento del trabajador por enfermedad profesional, en un supuesto en que el fallecimiento se produce tras la reforma introducida por la Ley 51/07 que dio nueva redacción a los Art. 68.3 ) y 87.3 de la LGSS , pero en el que el riesgo asegurado (la enfermedad profesional causante de la muerte en prestaciones de viudedad, indemnización especial a tanto alzado y subsidio de defunción) era cubierto por la entidad gestora con anterioridad al 1 de enero de 2008.

Existe un amplio debate doctrinal sobre el tema y diversas sentencias contradictorias de Tribunales Superiores de Justicia. La doctrina unificada por el TS en sentencia de 26 de abril de 2010 (R. 2254/2009 ) relativa a una pensión de incapacidad permanente total derivada de contingencia profesional, declara que 'el responsable de la prestación es el Instituto Nacional de la Seguridad Social, teniendo en cuenta que en la fecha del hecho causante el contrato se encontraba extinguido hacía varios años'. Criterio que ha tomado en cuenta la sentencia de instancia para el presente caso, pero que la entidad gestora entiende no categórico pues la cuestión litigiosa era la posibilidad de acceder a la incapacidad permanente desde la situación de jubilado

En todo caso y mas en concreto, y para el mismo supuesto presente, la doctrina unificada del TS en sentencias de 10 de enero de 2013 y 18 febrero 2013 , referido este ultimo a la propia aseguradora Mutualia, resuelve que la cobertura de una responsabilidad en una prestación se establece en función del riesgo asegurado -en este caso la enfermedad profesional- aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro, y entiende aplicable por analogía aquí la doctrina establecida en la cobertura de los accidentes de trabajo. Debiendo tomarse como criterio decisorio la distinción entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo) y su actualización en una prestación.

Se resuelve en las citadas sentencias que la protección del trabajador se establece con una técnica próxima al aseguramiento ( Art. 70 LGSS ), organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los Art. 115 a 118 LGSS ), y situaciones protegidas y prestaciones ( Art. 38), '... en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación...'. Según dicha doctrina '...otra solución sería inviable, pues conforme a los Art. 1 y 4 LCS el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después...'

Y concluye la doctrina referida de unificación que la instrucción tercera contenida en la Resolución de27 de mayo de 2009 es relativa a la «responsabilidad de las prestaciones económicas por enfermedad profesional». Y una lectura literal y finalística de esa Instrucción no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que se alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata, sin que sea mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna (la Mutua, que protegía tan sólo la IT) y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas (el INSS).

CUARTO .-Lo que comporta que la responsabilidad en el presente caso haya de atribuirse al INSS, como resuelve doctamente la sentencia de instancia, pues la responsabilidad correspondiente a las prestaciones litigiosas ha de fundarse en el riesgo asegurado que se actualizó en el momento en el que se generó la Enfermedad profesional, en un momento anterior a la muerte; y no debe asumir el riesgo la Mutua, que se limitaba a cubrir cuando se genera la EP la contingencia profesional de IT, y sólo pasó a asegurar las prestaciones litigiosas tras la ley 51/2007.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de INSS y TGSS, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento nº 904/10, seguido a instancia de MUTUA MUTUALIA, contra Serafina , C.A.F., MONTAJES NERVION, S.A., MUTUA UNIVERSAL, INSSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, FELGUEIRA MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.A.e INGENIERIA DEL TUBO CONFORMADO, S.L. sobre PRESTACIONES, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrá a su disposición los autos para su examen en la Secretaria de esta Oficina Judicial, debiendo acreditar la Entidad Gestora si recurre que comienza el pago de la prestación, y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso, no debiendfo de abonar tasa alguna de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 apartado c) de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre Reguladora de determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia. .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.