Sentencia Social Nº 132/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2820/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00132/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2014 0002546

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002820 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 641/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s: Mateo

Abogado/a:JOSE QUINDOS ALBA

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 132/15

En OVIEDO, a treinta de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2820/2014, formalizado por el Letrado D. JOSE QUINDOS ALBA, en nombre y representación de Mateo , contra la sentencia número 408/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 641/2014, seguidos a instancia de Mateo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Mateo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 408/2014, de fecha seis de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El demandante, D. Mateo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1974, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen General. Su profesión habitual es la de operario en fábrica de elementos para la construcción de derivados de cemento. Prestaba servicios para RUBIERA PREDISA. Figura en alta en el sistema desde el año 1991.

4º-Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 14 de marzo de 2014, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 18 de marzo de 2014, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

5º-La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 14 de abril de 2014, cuya resolución recayó el 24 de abril de 2014, desestimándola.

6º-La base reguladora de la prestación asciende a 2,269,14 euros y la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda ha de ser fijada al 14 de marzo de 2014 en el caso de no optar por las prestaciones de desempleo.

7º-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Hematoma espontáneo intraparenquimatoso temporal derecho intervenido en 1989.

- Epilepsia focal sintomática como secuela. Desde 2004 presenta crisis parciales en forma de ausencias y no crisis genralizadas.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Mateo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mateo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de diciembre de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario en fábrica de elementos para la construcción de derivados de cemento, por contingencia de enfermedad común.

La resolución adversa es recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social- revisión de hechos probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.-Los seis primeros motivos de recurso se dirigen a variar el relato fáctico de la sentencia de instancia proponiendo, concretamente, ampliarlo con tres nuevos hechos y rectificar los ordinales primero y séptimo en los concretos términos detallados en el escrito de formalización.

Son dos los intentos revisores que afectan al ordinal primero de la resolución para que se complete la profesión habitual descrita añadiendo, 'Especialista-Grupo 6', y que se sustituya su último párrafo, por otro de la siguiente redacción alternativa: 'Figura de alta en el sistema desde el mes de setiembre de 2011'. Con apoyo respectivo en el contenido de los documentos obrantes a los folios 73, 74, 75, 76, 78, 70 y 141 de las actuaciones.

Propone completar el hecho probado séptimo, en el que se recoge el cuadro clínico, con lo que a continuación se señala con base en los folios 38 y 51 de los autos:

'...Su epilepsia es lesional fármacorresistente, y no se espera mejoría de la misma a pesar de los ajustes de tratamiento. La enfermedad y su tratamiento puede ocasionarle falta de concentración y caídas inmotivadas. No puede realizar trabajos complejos ni con turnicidad. Se aconseja médicamente evitar todo tipo de deporte o ejercicio que implique riesgo, así como no realizar esfuerzos físicos ni psíquicos.

Persisten las crisis parciales complejas con una frecuencia de 1-3 episodios /mes.

Estarían contraindicadas las tareas que impliquen riesgos para él o para otros (alturas, manejo de maquinaria peligrosa, conducción de vehículos...)'.

El primero de los ordinales que pretende incorporar se apoya en los documentos foliados como 53 y 54 ofreciendo para el mismo dos distintos contenidos, uno subsidiario del otro, del siguiente tenor:

'A fecha 2 de marzo de 1992 el demandante no tenía crisis tónicoclonicas generalizadas desde hacía mas de un año y las últimas crisis parciales faciales habían sido en abril de 1991, por lo que su epilepsia se encontraba controlada con tratamiento, y desde el punto de vista médico no existía contraindicación para que realizase cualquier tipo de trabajo, considerando que el riesgo en situaciones peligrosas sería algo mayor que en una persona sin epilepsia.'

'Se recoge en el informe emitido en fecha 2 de marzo de 1992 por el Servicio de Neurología del Centro de Salud de Pumarín dependiente del Área Sanitaria V-Gijón del Insalud que el demandante no tenía crisis tónicoclonicas generalizadas desde hacía mas de un año y las últimas crisis parciales faciales habían sido en abril de 1991, por lo que su epilepsia se encontraba controlada con tratamiento, y desde el punto de vista médico no existía contraindicación para que realizase cualquier tipo de trabajo, considerando que el riesgo en situaciones peligrosas sería algo mayor que en una persona sin epilepsia.'

El siguiente hecho se basa en el convenio colectivo aplicable -folios 81, 84, 85 y 86- y el tenor literal propuesto es el que a continuación se señala:

'El Convenio Colectivo General del sector de derivados del cemento publicado en el BOE de 9 de abril de 2013, cuyo ámbito funcional se recoge en su artículo 8 que se da por reproducido, incluye el puesto de trabajo de especialista dentro de la categoría o denominación de operarios, y esta a su vez dentro del grupo 6, asignándoles la ejecución de operaciones que, aun cuando se realicen bajo instrucciones precisas, requieran adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa o sistemática; y especificando en la relación de actividades y tareas propias, entre otras, las actividades en máquinas con un alto nivel de automatismo con requerimientos medios en su manipulación, tareas de ayuda en almacenes que, además de las labores de carga y descarga impliquen otras complementarias de los almaceneros, realización de análisis sencillos y rutinarios de fácil comprobación y funciones de toma y preparación de muestras para análisis, tareas realizadas en el manejo de máquinas sencillas que no estén encuadradas en grupos superiores.'

El último ordinal que intenta incorporar es del siguiente tenor y se ampara en los documentos que a continuación se citan:

'En la Evaluación de Riesgos Laborales elaborada por la Mutua Asepeyo par la empresa Rubiera Predisa S.L. de la que se entregó al actor copia en marzo de 2009, se incluyen como propios del ámbito de operario de prefabricados, los siguientes riesgos identificados: riesgo de caídas de objetos en manipulación como consecuencia del acto/condición de manejo de grúa torre por el operario o por 'otros' actos, riesgo de pisadas sobre objetos, riesgo de golpes/cortes por objeto o herramientas, riesgo de proyección de fragmentos de partículas o salpicaduras, riesgo de exposición a sustancias nocivas o tóxicas. Y establece entre los equipos de protección obligatorios en la zona de prefabricados el uso de gafas/pantalla antiproyecciones en tareas de limpieza de instalaciones y equipos y uso de herramientas manuales y/o portátiles.

A los folios 56 y 67 de las actuaciones obra incorporado figura examen de salud del actor realizado por la Sociedad de Prevención Asepeyo el 22-09-2009, cuyo contenido se da por reproducido, en el que figura que la última crisis de epilepsia había sido en 2004 (f.59) y que recoge como riesgos de su puesto de trabajo de operario de prefabricados en el que lleva 17 años, entre otros: corte y heridas, manipulación de cargas, posturas forzadas, manejo de máquinas peligrosas, caída de altura (f. 59) concluyendo con el dictamen de apto para dicho puesto de trabajo con restricciones para trabajos en alturas y tareas nocturnas (f.57).

A los folios 89 a 114 de los autos figuran incorporados los procedimientos de seguridad aprobados por Rubiera Predisa en materia de prevención de riesgos laborales, cuyo contenido se da por reproducido.

Se consideran como propios de la profesión habitual del actor los riesgos y tareas que se recogen en los precitados documentos.'

TERCERO.-Para abordar el examen del múltiple intento revisor hemos de partir de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados; por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley precitada ).

Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 191 b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral - 193 b) y 196 de la Ley actual- y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial. Por otra parte, la revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico y en modo alguno puede admitirse una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.-Teniendo en cuenta tales consideraciones, no han de tener favorable acogida las enmiendas solicitadas respecto del ordinal primero que intentan sustituir el texto judicial por otro que, con mayor extensión tenga el mismo o similar significado, o realce circunstancias suficientemente desveladas en el relato fáctico e intrascendentes para variar el fallo de la resolución.

La propuesta para modificar el ordinal tercero se basa en meras copias de informes médicos que no ostentan carácter de documento idóneo para el éxito de la pretensión revisora. En cualquier caso, y con carácter general, tampoco los informes médicos reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables; consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que lo emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

Los mismos argumentos permiten denegar la incorporación del nuevo ordinal que propone con base en el contenido de los folios 53 y 54 de los autos, meras fotocopias manuscritas y prácticamente ininteligibles, de un informe médico.

Idéntico rechazo merece el penúltimo intento revisor dirigido a hacer constar las previsiones del Convenio Colectivo aplicable respecto del puesto de trabajo de especialista y la categoría profesional de operario con descripción de tareas y funciones toda vez que no se basa en un documento sino en el Convenio Colectivo, norma que como tal, debe ser examinada en la fundamentación jurídica, con independencia de que conste o no en el relato histórico de la sentencia recurrida.

Aceptar la última propuesta revisora fundada en un elevado número de documentos (f 56 a 67, 87, 88, y 89 a 114 de las actuaciones) supondría, en la práctica, valorar nuevamente una gran parte de la prueba, suplantando al Magistrado «a quo» que fundamenta adecuadamente su conclusión valorativa ejerciendo la función que le viene normativamente atribuida por el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, y cuya conclusión imparcial y objetiva ha de prevalecer sobre la absolutamente interesada de la recurrente.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, el recurrente fue declarado apto para su puesto de trabajo con restricciones únicamente para trabajos en altura y tareas nocturnas.

En consecuencia, procede mantener inalterado el relato de hechos probados de la resolución.

QUINTO.-La crítica jurídica del recurso viene amparada en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, y se desarrolla en un motivo que denuncia infracción de los artículos 136.1 , 137 y disposición transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con los apartados 4 y 5 del artículo 135 de la Ley de la Seguridad Social de 1974 .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

SEXTO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por el actor, hoy recurrente, y desestimado en la sentencia censurada, como el que «inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio».

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 LGSS ).

La situación que se ha de tener de cuenta a los efectos de la declaración de incapacidad permanente, es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente de invalidez. Así se deduce con meridiana claridad del tenor literal del precitado Art. 136.1 dejando patente que las «reducciones anatómicas o funcionales» que se han de computar son todas las existentes en el momento último y actual en que se lleva a cabo el trámite del expediente de incapacidad.

Y por eso el párrafo segundo del Art. 136-1 mencionado dispone con nitidez que «las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación».

SEPTIMO.-La aplicación de esa norma al concreto caso que aquí nos ocupa, conduce a considerar plenamente correcta la sentencia que se impugna.

En efecto, no habiendo prosperado ninguna de las revisiones fácticas propuestas, el examen de la censura jurídica ha de efectuarse partiendo del inmodificado cuadro clínico recogido en el ordinal séptimo de la sentencia de instancia. De ello resulta que el ahora recurrente fue intervenido quirúrgicamente en 1989 de hematoma espontáneo intraparenquimatoso temporal derecho, quedándole como secuela una epilepsia focal sintomática que viene siendo tratada con tres fármacos y que, desde el año 2004, no presenta crisis generalizadas, solo parciales en forma de ausencias, en frecuencia variable (1-3 al mes).

Es evidente que se trata de una patología preexistente al alta del trabajador en el sistema de seguridad social -1991- y que afortunadamente, desde el año 2004 con el tratamiento combinado de tres fármacos, se han logrado evitar las crisis generalizadas manteniendo las parciales descritas que, sin embargo, no le impidieron desarrollar la profesión habitual de operario en fábrica de elementos para la construcción.

Si a ello añadimos que no consta ninguna patología concurrente sobreañadida, la solución no puede ser otra que la adoptada por el Juzgador 'a quo', plenamente acorde con la normativa que se dice infringida y con la interpretación jurisprudencial de la misma.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Mateo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiaria Total y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.