Sentencia SOCIAL Nº 132/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 563/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.092.00.4-2016/0001584
Procedimiento Recurso de Suplicación 563/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Despidos / Ceses en general 726/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 132/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 28 de febrero de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 563/2017 formalizado por el letrado DON JOSÉ MARÍA
ORELLANA PIZARRO RUIZ DE ELVIRA en nombre y representación de RESIDENCIA LA ASUNCIÓN, S.L.,
contra la sentencia número 86/2017 de fecha 23 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de
los de Móstoles (Madrid), en sus autos número 726/2016, seguidos a instancia de DOÑA Melisa frente a la
recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA
ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Melisa ha prestado servicios en la mercantil Residencia La Asunción S.L. desde el día 11 de Noviembre de 2006 hasta el día 21 de Mayo de 2016, con la categoría profesional de gerocultora, percibiendo un salario bruto mensual de 1.244, 55 euros con prorrata de pagas extras.

Doña Melisa era la Presidenta del comité de empresa.



SEGUNDO.- Residencia la Asunción S.L. comunicó a la actora el pliego de cargos el día 7 de Abril de 2016 por la comisión de unos hechos que pudieran ser constitutivos de falta grave conforme al artículo 49 y siguientes del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid .

El día 22 de Abril de 2016 Residencia la Asunción S.L. comunicó a la actora la sanción de amonestación por escrito por la falta grave cometida.



TERCERO.- Residencia la Asunción S.L. comunicó a la actora el pliego de cargos el día 13 de Mayo de 2016 por la comisión de unos hechos que pudieran ser constitutivos de falta muy grave conforme al artículo 49 y siguientes del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid , presentando alegaciones la actora el día 18 de Mayo.

El día 21 de Mayo de 2016 Residencia la Asunción S.L. entregó a la actora la carta de despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave, otra falta grave y por reiteración de faltas graves por los hechos cometidos el día 13 de Mayo conforme al artículo 49 c) 5º y 49 c) 1º del convenio colectivo laboral para el sector de residencias y centros de día para personas mayores de la Comunidad de Madrid y el artículo 55 c) punto 18 del convenio colectivo para el sector privado de residencias para la tercera edad de la Comunidad Valenciana, dando por reproducido su contenido al estar incorporada a las actuaciones.



CUARTO.- Residencia la Asunción S.L. dio órdenes a las trabajadoras de la residencia Real Villa de que los residentes tenían que estar preparados sobre las 10:30 horas.



QUINTO.- El día 13 de Mayo de 2016, sobre las 11:00 de la mañana, Doña Melisa se encontraba prestando servicios en la habitación 04 de la residencia Real Villa de Navalcarnero, en compañía de la auxiliar de geriatría Doña Dulce que acudió a prestarla ayuda.

Doña Inocencia , supervisora, entró en la habitación y le dijo a Doña Melisa que no alzara la voz en presencia de los familiares, marchándose a la enfermería. Posteriormente vuelve la supervisora y se dirige a Doña Dulce diciéndole que fuese a la enfermería ya que los residentes estaban desatendidos ya que la profesional, refiriéndose a la actora, aún no los había arreglado, saliendo de la habitación.

Acto seguido, Doña Melisa sale de la habitación 04 y le dice a Doña Inocencia que estaba diciendo de ella, empujándola del brazo hacia la pared del pasillo, manifestando la supervisora que no le hiciera nada.

Después llegaron Doña Melisa , Doña Inocencia y Doña Dulce a la enfermería, poniéndose Doña Melisa en la puerta sin dejar salir a Doña Inocencia , diciéndole que ' Qué me dices ahora?..', manifestando ésta que le dejara salir.

Poco después llegaron a la sala de enfermería Don Jose Antonio , electricista, y Don Diego , jefe de obra, que se llevaron a la supervisora.



SEXTO.- Por la actora se presentó la papeleta de conciliación el día 30 de Mayo de 2016, interponiendo aquélla la demanda el día 22 de Junio de 2016 ante el Juzgado Decano de Móstoles.



TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Melisa contra Residencia la Asunción S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de la actora, CONDENANDO a Residencia la Asunción S.L. a que abone a Doña Melisa la indemnización de 14.127, 63 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demanda formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4 de julio de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifique el hecho probado tercero para que el mismo pase a tener la redacción que propone consistente en la tipificación de la falta por el convenio, a lo que no ha lugar porque el contenido del régimen sancionador es una norma que habrá que tener en cuenta en sede jurídica, pero no cabe incorporar al relato fáctico y porque de tal dato no se deriva error alguno en el contenido del citado ordinal.

Además pretende que se introduzca un nuevo hecho, sin cita de apoyo documental alguno remitiéndose a la propia valoración del magistrado a quo, inadmitiéndose la pretensión dado que los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS , para la revisión de los hechos probados solamente pueden fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la aplicación errónea de los artículos 54.b ) y d ) y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 49.a).1, b).5 y c).5 del convenio colectivo del sector privado de residencias y centros de día para personas mayores de la Comunidad de Madrid, y de la doctrina y jurisprudencia que cita, alegando que conforme a la citada norma convencional el hecho imputado se encuentra claramente tipificado en el citado precepto y no en la letra c) y que su cita solo obedece a un mero error de transcripción de la carta de despido, por cuanto al describir la conducta, que es lo único que se puede exigir en una carta de despido, la conducta se considera grave porque afecta a varios residentes y al turno completo en la planta primera y enfermería, señalando que no corresponde a la carta de despido efectuar una calificación jurídica, sino a magistrado a la hora de valorar el hecho. Además considera que existe reincidencia tal y como se recoge en la carta de despido, por lo que estima errónea la apreciación del juzgador de instancia que dice que el convenio colectivo que se le aplicó no era el que regulaba la relación laboral y que el aplicable no contempla como falta muy grave la reincidencia, afirmando que se tipifica en el citado artículo 49.b).5. Finalmente aduce que el magistrado ha considerado probados los hechos que se imputan a la actora, calificándolos como muy graves, pese a lo cual viene a acoger el principio de proporcionalidad y graduación de las sanciones, por entender que no es grave el incumplimiento de la trabajadora, lo que considera incurre en la infracción denunciada al corresponder a la empresa determinar la sanción dentro del abanico de posibilidades que recoge la norma convencional.

Efectivamente el juzgador de instancia considera que el hecho imputado a la actora 'ha quedado acreditado por la prueba practicada, en concreto la testifical de Doña Dulce y Don Diego , los cuales se ratificaron en el escrito que hicieron en el expediente contradictorio, describiendo la primera que la actora empujó del brazo a Doña Inocencia , gritándole, no dejándole salir dela enfermería, mientras que el segundo declaró que cuando llegó a la enfermería vio a la actora desafiante, nerviosa, gritando a Doña Inocencia cerca de su cara, añadiendo que no hubo agresión.' Y a continuación indica que tal conducta hay que calificarla como muy grave, si bien a continuación razona que no es susceptible de despido en aplicación de la teoría gradualista.

Así pues, acreditada la comisión de la falta y su calificación como muy grave, hemos de estar a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que se recoge en la sentencia de 11-10-1993, rec. 3805/1992 , que dice así: '

CUARTO.- El problema consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el Juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

El art. 49.11 del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá por despido del trabajador, que naturalmente supone el ejercicio de una decisión de resolver el contrato por parte del empresario ante alguna de las causas previstas en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores .

El despido es revisado por el Juez, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que en el ordenamiento vigente exista previsión que autorice al Juez a realizar pronunciamientos distintos.

A diferencia de la regulación actual, el art. 35.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 y el 38 del Real Decreto-ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977 permitían que el Juez autorizara al empresario a imponer una sanción inferior al despido en caso de que los hechos alegados no fueran merecedoras de tal sanción. Esta facultad de graduación de la entidad de la sanción también se reconoce al Juez por el art. 115 de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1990 en los procesos de impugnación de sanciones y asimismo se contemplaba en el art. 105 de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980 dentro de tales procesos.

Se advierte que esta potestad judicial de graduación de sanciones que. se concede al Juez, tanto en la legislación anterior como en la vigente, está prevista en procesos en que la relación laboral se mantiene viva, como es el caso de la improcedencia del despido regulada en los arts. 35 LRL y 37.2 LRT que daban lugar a la readmisión del trabajador corno única consecuencia primaria de tal declaración y, como ocurre en los procesos de impugnación de sanciones, en donde no se produce la ruptura de la relación de trabajo. En tales casos es posible la imposición de otra sanción distinta y puede tener virtualidad la autorización al empresario en tal sentido.

No ocurre lo mismo en la regulación vigente de la improcedencia del despido, ya que los arts. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que, en tal caso, el empresario puede elegir entre la readmisión del trabajador o la indemnización económica como resultado de tal declaración y, en este régimen no resulta adecuado que el Juez pueda autorizar a una sanción inferior al despido, pues se le concedería al empresario una facultad que está condicionada a que su opción sea a favor de la readmisión, siendo irrealizable en el caso que elija (como la Ley le permite) la indemnización, no resultando correcto el que la sentencia contenga un pronunciamiento que no pueda cumplirse de forma incondicionada y en todo caso.



QUINTO.- Por otra parte, se debe indagar hasta donde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario y es de ver que los arts. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez.' Doctrina de aplicación y conforme a la cual el recurso ha de tener favorable acogida, ya que la comisión de una falta muy grave es merecedora del despido, a lo que no es óbice el que, tal y como acertadamente aprecia el juez a quo, no constituye falta muy grave la reincidencia en falta grave, porque efectivamente no lo tipifica así el convenio refiriéndose exclusivamente el artículo 49.b.5) a la reincidencia en faltas leves, lo que califica como falta grave, pero no contiene la misma previsión respecto de las graves.

Apreciada pues la existencia de una falta muy grave ha de estimarse el recurso y confirmarse la decisión extintiva que se declara procedente conforme a lo dispuesto en los artículos 49.c).5 y último párrafo del mismo artículo 49 del Convenio Colectivo Laboral del Sector Privado de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid, así como en el 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 563/2017 formalizado por el letrado DON JOSÉ MARÍA ORELLANA PIZARRO RUIZ DE ELVIRA en nombre y representación de RESIDENCIA LA ASUNCIÓN, S.L., contra la sentencia número 86/2017 de fecha 23 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Móstoles (Madrid), en sus autos número 726/2016, seguidos a instancia de DOÑA Melisa frente a la recurrente, en reclamación por despido, revocamos la resolución impugnada y desestimando la demanda declaramos la procedencia del despido, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la misma. Devuélvanse a la recurrente los depósitos y consignaciones. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0563-17 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.