Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3OVIEDO
SENTENCIA: 00132/2019
LLAMAQUIQUE S/N 33071 - OVIEDO
Tfno:985234441/76
Fax:985234564
NIG:33044 44 4 2019 0000224
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000039 /2019
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Encarnacion
ABOGADO/A:PABLO JAVIER LINARES SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, M. Otilia
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LUIS MANUEL DEL VALLE GÓMEZ
PROCURADOR:,GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA nº 132/2019
En Oviedo, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
Doña María Sol Alonso Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº3 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 39/2019 sobre despido IMPROCEDENTE, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante, Doña Encarnacion , que comparece representada por el Letrado Don Pablo J. Linares Suárez, y de otra, como demandada, Doña Otilia ,que comparece representada por el Letrado Don Luis M. del Valle Gómez, con intervención delFONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 21 de enero de 2019 tuvo entrada en este juzgado la presente demanda en materia de despido improcedente.
SEGUNDO.-Por Decreto de 21 de enero de 2019 se admitió la demanda, con señalamiento para la celebración de la conciliación ante la Letrado de la Administración de Justicia, y para el caso de que no se llegase a una avenencia, para el acto del juicio. Se citó al Fondo de Garantía Salarial a los efectos del artículo 23.2 del Estatuto de los Trabajadores .
TERCERO.-Abierto el acto del juicio, que se celebró el 13 de marzo de 2019, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose la demandada en los términos que constan en la correspondiente grabación. La parte actora insistió en que se trataba de un despido improcedente y no de un desistimiento. Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, documental. Se inadmitió la testifical propuesta toda vez que la testigo había permanecido en la sala desde el inicio del juicio. En conclusiones, insistieron las partes en sus pretensiones, por su orden, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.- La demandante Doña Encarnacion , con DNI NUM000 , y NASS NUM001 , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios como empleada del hogar por cuenta de la demandada Doña Otilia , con DNI NUM002 , desde el 25 de abril de 2011, en virtud de contrato de trabajo verbal, en el domicilio de la empleadora sito en la CALLE000 de Oviedo. En esa misma fecha la empleadora fue inscrita como empresaria en el sistema de la Seguridad Social, con CCC NUM003 (doc. 1 demandada), siendo alta en la SS la trabajadora en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados del Hogar. La trabajadora permaneció en alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar desde el 25 de abril de 2011 hasta el 30 de junio de 2012 (doc 1 y 4 demandada) .
SEGUNDO.- El 28 de junio de 2018 las partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar familiar. Se pactó un salario de 1.000 euros brutos mensuales, incluyendo prorrata de pagas extraordinarias, jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo (doc.2 y 3 actora). En el contrato consta que la relación laboral se rige por el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. La trabajadora fue alta en Régimen General de la SS desde el 1 de julio de 2012 (doc 1 actora 6 demandada).
TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral la actora venía percibiendo un salario mensual de 1.000 euros brutos, con prorrata de pagas extras incluida, mediante transferencia bancaria. El salario diario, a efectos de indemnización, asciende a 33,33 euros (indiscutido).
CUARTO.- La demandada efectuó una transferencia a favor de la demandante el 26 de noviembre de 2018 por la cantidad de 2.269.22 euros, figurando en el 'concepto del pago' 'Liquidación por desestimiento (sic) (1.769,27 euros y omisión preaviso 499,95)'.
El 3 de diciembre de 2018 tuvo entrada en la Tesorería General de la Seguridad Social instancia de solicitud de baja de la trabajadora en la Seguridad Social haciendo figurar como causa el desistimiento. Constan en la instancia las firmas de la trabajadora y de la empleadora. La baja tuvo efectos de 30 de noviembre de 2018.
QUINTO.- La empresaria ha sido diagnosticada de demencia degenerativa primaria tipo enfermedad de Alzheimer(GDS 7), doble incontinencia e imposibilidad para la bipedestación, es dependiente para todas la ABVD, y el 20 de noviembre de 2018 ha sido ingresada, debido al empeoramiento de su estado funcional en el CP RPM El Cristo, dependiente del O.A. Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias.
SEXTO.- El 16 de enero de 2019 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Oviedo, concluyendo el mismo 'intentando sin efecto' por incomparecencia de la demandada, respecto de la papeleta presentada el 28 de diciembre.
SÉPTIMO.- La actora no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.- Nuestro sistema procesal laboral, atribuye al Juzgador la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan las normas reguladoras del procedimiento laboral. De la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento, la documental que se indica, resultan los hechos que se han declarado probados, a los que se unen los que no han sido controvertidos, en particular, lo relativo a la categoría profesional (empleada del hogar), salario bruto diario (33,33 € día) y antigüedad de la trabajadora (25/4/2011).
SEGUNDO.- El artículo 11 del vigente Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula actualmente la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, sobre la Extinción del contrato, dispone:1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.
2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.
Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.
3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberácomunicarse por escritoal empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.
En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.
Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente adoce días naturalespor año de servicio, con el límite de seis mensualidades.
Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.
4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'.
Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador ( artículo 11 RD 1620/2011 ); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que el trabajador debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios para los contratos concertados antes de la entrada en vigor el RD 1620/11, y 12 días de salario por año para los suscritos con posterioridad, según la DT 1 ª del citado RD), cuya eventual reclamación se permite durante plazos mas dilatados, que además son de prescripción. Así pues ...la comunicación tanto es necesaria en el despido, para que el se pide 'notificación escrita' (artículo 10.1) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una 'comunicación de extinción' (artículo 10.2). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente. De ahí la presunción que se establece en el apartado 4:4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.
TERCERO.- En el presente litigio, la decisión extintiva fue cuestionada por la trabajadora, al no considerarla un desistimiento del contrato sino un despido verbal, y, por tanto, improcedente por falta de requisitos formales, que causan indefensión, y por no existir causa documentada. Invoca el artículo 11.2 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre .
La versión, diferente, de la parte demandada es la siguiente: La representante y hermana de la empleadora, Doña Carina notificó a la trabajadora el desistimiento del contrato de 25/4/2011 mediante carta fechada el 26 de noviembre de 2018 (que consta en el ramo de prueba de la parte demandada), de conformidad con el art 11.3 del RD 1620/2011 , haciendo constar que se ponía a su disposición la indemnización correspondiente, que asciende a 1.769,27 euros, cuantía equivalente al salario correspondiente a 7 días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, así como las cantidades correspondientes a la liquidación del contrato según recibo de finiquito que se adjuntaba. Se ponía además a disposición de la trabajadora la indemnización de 499,95 euros equivalente a 15 días de salario por falta de preaviso escrito. Según sostiene, la trabajadora se negó a firmar por lo que se procedió a realizar una transferencia a su favor de las citadas cantidades.
Pues bien, en el supuesto que ahora se resuelve, la parte demandante interesa que se declare la comunicación de la finalización de la relación laboral como un despido improcedente, toda vez que, según sostiene, la empleadora le habría despedido verbalmente con efectos de 30 de noviembre de 2018. Sin embargo, este hecho no ha quedado probado. Ninguna prueba se ha practicado al respecto.
Cierto es que, por la parte demandada no se acredita la notificación a la trabajadora de la carta de desistimiento fechada el 26 de noviembre de 2018, ni del finiquito que la acompaña, ni tampoco que la empleada rehusare firmarla, tal y como alega. Ninguna prueba se ha practicado al respecto.
Sin embargo, a la vista de las pruebas practicadas y, como se indica en los hechos probados de esta sentencia, lo que sí ha quedado acreditado es que, en fecha 26 de noviembre de 2018 , se le abonó a la trabajadora por la demandada, mediante transferencia, el importe correspondiente a la indemnización por desistimiento, así como la indemnización por falta de preaviso, haciendo constar expresamente en el concepto del pago, 'Liquidación por desestimiento (sic) (1769,27) y omisión preaviso (499,95'. Este hecho cierto se omite en la demanda. Y resulta también probado que el 3 de diciembre de 2018 las partes ahora litigantes presentaron instancia en la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando la baja de la trabajadora con efectos de 30 de noviembre de 2018, instancia en la que figura como causa de la baja/variación de datos 'DESESTIMIENTO', y en la que aparece plasmada la firma de la trabajadora junto a la de la empleadora, constituyendo esta firma prueba suficiente de que la demandante conocía que la causa de la extinción de la relación laboral era el desistimiento de la demandada, sin que pueda apreciarse la indefensión que se alega.
Cabe concluir que, mediante la prueba practicada por la demandada, se ha desvirtuado la presunción del art 11.4 del RD 1620/2011 , resultando exteriorizada por escrito una clara voluntad empresarial de desistir del contrato en uso de la facultad que al respecto le concede el artículo 11 del Real Decreto regulador de la relación especial del servicio del hogar familiar. Hemos de tener en cuenta que la demandada ha cumplido escrupulosamente con la normativa de aplicación durante toda la vigencia del contrato, ha pagado puntualmente el salario pactado y, al terminar ésta abonó las cuantías indemnizatorias procedentes por desistimiento y por falta de preaviso, que no han sido cuestionadas.
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Por tanto, existiendo desistimiento, la indemnización ha de ser la cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. ( art.11.3 RD 1620/11 ). Sin embargo, dado que el contrato se celebra antes de 18/11/11, la cuantía indemnizatoria, conforme a la DT 1ª párrafo 2º del RD 1620/11 es de 7 días con el límite de 6 meses ( art.9.3 RD 1424/85 ). La Disposición transitoria primera del RD 1610/2011 de 14 de noviembre, dispone: 1. Lo dispuesto en el presente real decreto será de aplicación a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del mismo. No obstante, la cuantía de la indemnización prevista a la finalización del contrato por desistimiento conforme al artículo 11.3, se aplicará a los contratos que se concierten a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto . Se ha abonado por la parte demandada 1.769,27 euros en concepto de indemnización de 7 días de salario por año trabajado, así como 499,95 euros en concepto de 15 días de falta de preaviso, cumpliendo con las obligaciones impuestas por la norma de aplicación.
En definitiva, al no haber acreditado la demandante los hechos constitutivos de sus pretensiones, y haber quedado probado que el empleador ha desistido de su contrato al amparo de lo previsto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , procede dictar sentencia absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.
CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Desestimo la demanda presentada por Dª Encarnacion contra Dª Otilia , y por ello, absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada juez que la dictó, estando constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como letrada de la Administración de Justicia certifico.
