Sentencia Social Nº 1320/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2350/2006 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

Rº.2350/06 -A-

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a doce de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1320/07

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Mercantil Mavisa contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de los de Algeciras, Autos nº 580/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Marcos contra la empresa recurrente se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el siete de septiembre de dos mil cinco, por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los que figuran en el correspondiente apartado al que expresamente nos remitimos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - La cuestión debatida en los presentes autos se limita exclusivamente en determinar si en la paga de vacaciones ha de incluirse o no el promedio de lo devengado en los tres meses precedentes a su disfrute por el concepto de horas extraordinarias.

La referida cuestión de cuáles sean los conceptos retributivos que ha de abarcar la llamada paga de vacaciones del personal laboral ha sido objeto en los últimos tiempos de constante polémica, dado que si bien el artículo 40.2 de la Constitución consagra el derecho a las vacaciones periódicas retribuidas, ni este precepto ni el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores - que se limita a señalar que el periodo de vacaciones retribuidas será el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual - concretan cuál sea la retribución que haya de abonarse en el periodo vacacional, ni tampoco fija, de forma más amplia o genérica, cuáles sean los conceptos retributivos que deban incluirse en aquella.

SEGUNDO. - Esta Sala, en sentencia de 3 de noviembre de 1994 , seguida de otras, ya declaró que un examen detenido de la doctrina judicial sentada al efecto - entre las que son de destacar las sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 19/04/87, 13/10/87 y 17/09/88, y del Tribunal Supremo de 7/10/91, 20/12/91, 21/01/92 y 29/12/92 - permite extraer las siguientes conclusiones:

1ª/ En principio, y como regla general, todo trabajador percibirá durante el periodo de vacaciones "por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el Organismo apropiado", conforme dispone el artículo 7.1 del Conveno 132 de la O.I.T., ratificado por España en 16 de junio de 1972 (B.O.E. 5 de julio de 1974 ).

2ª/ Aquella expresión de remuneración normal o media debe comprender todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por tales aquellos vinculados de forma normal al desempeño de la jornada ordinaria de trabajo, entre los que deben incluirse, además del salario legal o convencional los complementos personales de antigüedad, aplicación de títulos, idiomas y similares, y los de penosidad, toxicidad, nocturnidad, turnicidad .... y demás derivados del puesto de trabajo, a que se refieren los apartados A) y B) del artículo 5 del Decreto 2.380/73, de 17 de agosto , sobre ordenación del salario, y el plus de residencia del apartado f), pero no aquellos conceptos salariales extraordinarios consecuencia de un exceso o prolongación de jornada (horas extraordinarias), o dependientes de una mayor cantidad o calidad de trabajo (primas, incentivos, etc.), ni, naturalmente, los conceptos extrasalariales (dietas, plus de transporte...), aunque nada impide que, en virtud de pacto, también se incluyan todos o parte de tales conceptos.

3ª/ Esa remuneración normal o media, en los términos indicados, debe aplicarse en el cálculo de la paga de vacaciones en los supuestos de ausencia de norma, legal o pactada, más específica, en cuyo caso habrá de estarse a ésta, por así deducirse de lo dispuesto en el artículo 1º del comentado Convenio 132 de la O.I .T. que expresamente exige que la legislación nacional dé efectividad o aplique las disposiciones del Convenio "en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país".

4ª/ Consecuencia de ello es que cuando en Convenio Colectivo venga regulada de forma expresa y concreta la forma de retribuir el periodo de vacaciones habrá de estarse a tal regulación, tanto por así permitirlo el citado artículo 1º (e incluso de forma indirecta el artículo 7º ) del Convenio 132 , como por el carácter vinculante de los Convenio Colectivos proclamado por el artículo 37.1 de la Constitución y 82 del Estatuto de los Trabajadores los cuales, por constituir un todo orgánico y unitario, no permiten excluir aquellas cláusulas o disposiciones de contenido económico desventajoso, con relación a otras normas generales o paccionadas, sin romper el adecuado y global equilibrio que aquel representa, siempre que el citado Convenio respete, en cómputo anual, los mínimos de derecho necesario y, en su caso, los posibles derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas que pudieran existir.

5ª/ En conclusión puede decirse que en materia de retribución de las vacaciones anuales habrá de estarse a lo que al efecto se establezca de forma específica en Convenio Colectivo, y sólo en el supuesto de que no exista Convenio, no regule éste los conceptos que han de integrar la paga de vacaciones, o se limite aquel a fórmulas genéricas como la de 30 días de salario o de salario ordinario, retribución normal o media, etc., entrará en juego el artículo 7º del repetido Convenio 132 de la O.I .T., con la generosa interpretación expuesta en la 2ª conclusión, con lo cual todos los conceptos salariales ordinarios vienen a constituir el contenido natural pero no esencial de la retribución vacacional, en cuanto se presumen incluidos en ésta, pero nada obsta a que en virtud de lo acordado en Convenio Colectivo puedan, ser ampliados o reducidos, pudiendo por esta vía llegar a abarcar conceptos extrasalariales (v .gr. vestuario, plus de transporte, etc.) o dejarlo limitado al salario estricto sensu y complementos fijos y periódicos.

TERCERO. - Trasladando los criterios expuestos al caso ahora enjuiciado la solución de la litis obliga a partir del artículo 26 del Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana empresa del Metal de la Provincia de Cádiz que dispone que las vacaciones serán de 31 días naturales "siendo éstos retribuidos conforme al promedio obtenido por el trabajador en Salarios, Primas, Antigüedad, Tóxicos, Penosos o Peligrosos en los últimos tres meses trabajados con anterioridad a la fecha de iniciación de las mismas".

La sentencia de instancia estima la demanda porque el Convenio Colectivo aplicable ha mejorado el mínimo marcado del Convenio de la O.I .T., (al reducir la exigencia de la uniformidad a sólo los 3 meses últimos) y al tener las horas extraordinarias carácter salarial.

Criterio que la Sala no comparte pues teniendo su retribución indudable carácter salarial, las referidas horas extraordinarias, en cuanto derivadas de un exceso de jornada, no son por naturaleza de prestación periódica sino excepcional, de carácter restrictivo o limitado y posibilidad de compensarse con descanso (artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores ), por lo que caso de ser compensadas económicamente no constituyen una "remuneración normal", de donde se deriva que para que procediera incluir la media de lo percibido por ellas en los tres meses precedentes al inicio del disfrute de las vacaciones sería preciso que de forma expresa así lo dispusiera el Convenio, sin que la expresión "salarios" del artículo 26 de éste en modo alguno baste para considerarlas incluidas, pues el concepto salario del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores es mucho más amplio al utilizado convencionalmente, pues se hace equivalente a retribución salarial como contrapuesta a las extrasalariales (indemnizaciones o suplidos) - apartado 2 del citado artículo; también son salario o retribución salarial los trienios, primas y complementos de toxicidad, penosidad o peligrosidad, y si éstos deben incluirse en la paga de vacaciones de la empresa demandada - al menos respecto a las primas - es porque de forma expresa e inequívoca lo dispone el precepto convencional, que, por el contrario, ninguna referencia hace a las horas extraordinarias.

CUARTO. - Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida procede, previa estimación del recurso, su revocación.

Fallo

Con estimación del recurso revocamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada por Marcos contra la Mercantil Mavisa absolvemos a dicha demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.