Sentencia Social Nº 1320/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1357/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0031542

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 15 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1320/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Concepción frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 488/2008 y siendo recurrido/a Mutual Midat Cyclops, -I. C.S.-(Institut Català de la Salut), -I .N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de junio de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda formulada por Dª Concepción , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, y el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, en reclamación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Dª Concepción , nacido el día 08-12-1965 y con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen General, y con profesión habitual de comadrona, sufrió un accidente de trabajo el día 04-05-06.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25-03-08 fue declarada la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo.

TERCERO.- Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración fueron: flexión residual de la rodilla entre 135 y 90 grados, cicatriz en cara anterior de la rodilla derecha

CUARTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 06/06/08, quedando agotada la vía administrativa.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.809,38 euros mensuales.

SEXTO.- Las lesiones de la parte actora se concretan en: discreta amiotrofia del cuádriceps derecho, limitación a los últimos grados de flexión de la rodilla derecha: 10º, consiguiendo 125º sobre un total de 135º.

SÉPTIMO.- La actora realiza las siguientes funciones: atención a la mujer que consulta en urgencias, acompañarla y prepararla para la exploración de la obstetra y/o la misma comadrona, asistencia a las mujeres gestantes que acuden a urgencias independientemente del motivo de consulta, haciendo exploraciones obstétricas y toma de constantes que sean necesarias (abdominal, vaginal, amnioscopias, sondajes), avisar al tocólogo cuando sea necesario y colaborar con él durante las exploraciones, proporcionar el material necesario, toma de constantes, administración de medicamentos, hacer analíticas, cumplimentar el registro de enfermería en cada visita obstétrica, control, seguimiento y valoración del bienestar materno y fetal y tareas realizadas, realizar las monitorizaciones externas en las embarazadas según protocolo (control embarazo normal, según patología y/o indicaciones del tocólogo) haciendo el seguimiento, cumplimentando registro y archivando la prueba, colaboración en la confección de la historia obstétrica, dar confort físico y psicológico a la mujer durante su estancia en el servicio, actividades de suplencia o ayuda cuando sea necesario, educación sanitaria en todas las actividades realizadas siempre que sea necesario, administrar tratamientos según protocolo y/o indicación médica (vía oral y/o parenteral, instrumentar y/o hacer de circulante en el quirófano siempre que sea necesario (urgencias ginecológicas, legrados, cesárea o parto distócico y otras intervenciones), asistencia al parto normal y alumbramiento, episiotomía y sutura cuando sea necesario, seguimiento de la evolución de la dilatación según protocolo, preparación del material y de la mujer para la administración de anestesia si es necesaria, colaboración con el anestesista durante la administración de anestesia y posteriores controles inmediatos, hacer las primeras curas del recién nacido en la sala de partos, mantenerlo seco y caliente, reanimación básica, primera exploración y avisar al pediatra y/o anestesista si es necesario, identificarlo y hacer las profilaxis según protocolo, pesar y vestir al recién nacido e iniciar el contacto con la madre, cumplimentar el programa, registro civil, cartilla del recién nacido y hoja pediátrica, asistencia al puerperio cuidado del nacido e inicio de lactancia hasta que la mujer sube a planta, asesoramiento y promoción de la interacción padre-madre-bebé, control del materia y ocupación de los quirófanos, supervisar que estén en condiciones óptimas de uso."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó,elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados, en los siguientes términos:

2.1.- Revisión del ordinal tercero, en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. Se remite al contenido de los documentos que obran en autos folios 88, 54, 55, 39, 40, 52 y 53. La petición que se formula no puede ser aceptada, pues, por un lado, la revisión se funda en los informes médicos aportados por ella misma y en su prueba pericial médica, no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos; en tal supuesto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él corresponde valorar la prueba, de conformidad con el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia, al estar basada la redacción de la resolución recurrida en otros informes médicos aportados y que obran en autos. Por otro lado, aunque es cierto que la parte recurrente se remite al informe del ICAM, folio 88, o a la resonancia magnética, en el primero, se concluye en términos similares a los que ya constan en la resolución de instancia. En cuanto a la RM, cuyas conclusiones constan en el documento que obra a los folios 54 y 55, que exista hipertrofia importante del cuadriceps y limitación a la movilidad de rodilla de más de 90º, con dolor a la movilización, debiendo precisarse que las conclusiones de dicha RM han sido valoradas en los correspondientes informes médicos, con diferentes conclusiones.

2.2.- Modificación del hecho probado séptimo, para que se adicionen determinados extremos, referidos al ámbito del trabajo y a las condiciones de trabajo que constan en el documento que obra a los autos, folios 46 a 48. En la redacción de la sentencia de instancia se reproduce dicho documento en el apartado correspondiente a las funciones que desempeña la parte demandante y lo que pretende ésta es que, además, se hagan constar aquellos extremos. La petición no puede ser aceptada. El apartado correspondiente al ámbito de trabajo es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues en todos los casos no aparece ninguna indicación a que la demandante desempeñe su trabajo por terreno irregular. El apartado referido a las condiciones de trabajo contiene elementos valorativos, en relación con la actividad de la demandante, por lo que no procede aceptar el texto que se propone.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social . Para resolver el recurso formulado debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una incapacidad permanente parcial; las primeras son aquellas suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social ; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el supuesto enjuiciado, las limitaciones funcionales de la demandante, se describen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en los siguientes términos: "discreta amiotrofia del cuádriceps derecho, limitación a los últimos grados de flexión de la rodilla derecha: 10º, consiguiendo 125º sobre un total de 135º"; la profesión de la demandante es la de Enfermera, desempeñando sus funciones en atención a la mujer en consulta de urgencias, asistencia a las mujeres gestantes que acuden a urgencias, en los términos que se describen en el hecho probado séptimo. La descripción de dolencias coincide esencialmente con el dictamen del ICAM que concluye sin presunción de incapacidad permanente, por lo que, al no constar limitación funcional valorable, no puede estimarse que, en su actual evolución, configuren una disminución que alcance como mínimo el 33 por 100 en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, como exige el precepto que se alega como infringido para la declaración de incapacidad permanente parcial, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Concepción contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2.008, dictada en los autos nº 488/2008, sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.