Sentencia Social Nº 1320/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000071/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1320 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000071/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 15 DE VALENCIA , en los autos 000748/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Samuel , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Samuel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Samuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al referido Organismo, de las pretensiones en su contra deducidas en aquélla'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante, don Samuel , nacido el NUM000 de 1.961, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , fue declarado no afecto de invalidez permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 27 de febrero de 2.012, frente a la cual interpuso reclamación previa el 11 de abril de 2.012, que fue desestimada por resolución del indicado Organismo de fecha 4 de junio de 2.012. SEGUNDO.- Que el demandante, cuya profesión habitual es la de conserje-portero de una finca urbana, con antecedentes de valoración con denegación de grado en octubre de 2.011 y varios procesos de incapacidad temporal desde 2.008, padece lesión compresiva secundaria a hernia discal cervical C4-C5 intervenida con persistencia de la lesión medular a ese nivel, que le provoca cervicalgia, deambulación cautelosa (la realiza con apoyo de bastón, algo inestable), temblor en las 4 extremidades, ROTs exaltados en todos los territorios con clonus al estimular e inestabilidad al tandem. EMG ( 2009): afectación neurógena crónica severa a nivel C4-C5 y C5-C6 y C7 bilateral con signos de acusada inestabilidad o hiperexcitabilidad de neurona motora a partir de C7 bilateral. RX cervical: anquilosis C4-C5-C6 en paciente intervenid en dicha zona. Manifestaciones de espondilosis C3-C4 y C6. Hipertrofia degenerativa de articulaciones interapofisarias en raquis lumbar L3 a L5 sin estenosis significativa de canal. Tales dolencias limitan al demandante para actividades de esfuerzos, sobrecarga cervical y tareas de riesgo para sí mismo o para terceros. TERCERO.- Que, el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 22 de noviembre de 2.011, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 22 de febrero de 2.012. CUARTO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 984,53 euros.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Samuel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se introduce el primero de los motivos en el que se instan cuatro revisiones fácticas que pasamos a examinar a continuación.

La primera de ellas afecta al hecho probado segundo en el que se recogen las patologías y limitaciones orgánicas y funcionales que afectan al actor. Solicita el recurrente que en el indicado hecho se refleje en su integridad el informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22/2/2012, siendo la redacción postulada la siguiente: AFECTACIÓN ACTUAL 'Dolor cervical y pérdida de equilibrio, agarrotamiento de manos y pérdida de fuerza en ambas extremidades. Refiere que no puede realizar muchas de las tareas que requiere su puesto laboral, como limpieza de patio y ventanas, colocar bombillas u otras tareas de mantenimiento que le son inherentes a sus funciones, ello ha generado problemática laboral con diferencias e incluso denuncia de algunos vecinos. MARCHA. Ligeramente inestable, marcha apoyado con un bastón. APARATO LOCOMOTOR: Deambula con apoyo de bastón, algo inestable, presenta temblor ligero de carácter intencional en las manos. Ligero Déficit muscular generalizado para su edad y sexo. Cervicalgia con prominencia/deformidad de las últimas cervicales. Informe del especialista de febrero de 2011: Persistencia de lesión medular a nivel C4-C-5. Deambulación cautelosa, temblor en las cuatro extremidades, rots exaltados en todos los territorios con clonus al estimular, inestabilidad al tandem. EMG (2009). Afectación neurógena crónica severa a nievel C4-C5 y C5-C6 así como C7 bilateral. Signos de acusada inestabilidad o hiperexcitabilidad de neurona motora a partir de C/bilateral. RX CERVICAL: Anquilosis C4-C5 -C6 en paciente intervenido de dicha zona, manifestaciones de espondilosis C3-C4-C5. Conclusiones: Hombre de 50 años, conserje-portero, que ha sufrido una lesión cervical compresiva secundaria a hernia discal cervical C4-C5 que fue intervenida en 2008, desde entonces varios procesos de IT con degeneración de IP, presenta las secuelas y limitaciones descritas en apartados anteriores, el paciente manifiesta que no puede realizar muchas de las tareas que le son inherentes a su puesto laboral, ello ha generado también problemática en la comunidad de vecinos que atribuye a sus limitaciones funcionales. Situación sin cambios desde hace un mes. Disconformidad contra la última alta en trámite'.

La modificación expuesta se apoya en el informe de valoración médica obrante al folio 110 y la misma no puede ser acogida por cuanto que si bien la Magistrada de instancia asume el indicado informe, como se preocupa la misma en la fundamentación jurídica, se apoya en la comprobaciones objetivas de dicho informe que son en definitiva las que se recogen en el hecho probado controvertido, sin que haga suyas las manifestaciones del interesado que también se recogen en el susodicho informe y que son las que ahora quiere introducir la defensa del recurrente, manifestaciones que tienen el valor de meras alegaciones documentadas y que carecen de eficacia revisoria, conforme se desprende de lo establecido en el apartado del precepto en el que el motivo se ampara.

La segunda modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado cuyo tenor de prosperar sería el siguiente: 'La empresa DIRECCION000 0.B. procedió a despedir objetivamente al trabajador recurrente en fecha 15/11/2011, alegando una disminución de inquilinos ocupados en el edificio donde éste prestaba sus servicios laborales, y donde expresamente señala en la parte final de la carta que 'y limitarnos a contratar el servicio de limpieza a tiempo parcial, YA QUE USTED TAMPOCO SE ENCUENTRA EN CONDICIONES FÍSICAS PARA HACER ESAS FUNCIONES'.

La adición solicitada que se apoya en la carta de despido del demandante obrante a los folios 39 y 40 del ramo de prueba de la parte actora no puede ser acogida al ser irrelevante para modificar el sentido del fallo, pues, la apreciación de la representante de DIRECCION000 acerca de que el actor no se encuentra en condiciones físicas para hacer sus funciones, carece de aval médico y no pasa de ser una mera manifestación empresarial guiada por intereses ajenos a la verificación objetiva del estado de salud del demandante.

La tercera modificación pretende la adición de otro nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'Las funciones que concretamente desempeñaba el trabajador recurrente en la empresa DIRECCION000 C.B. eran: Limpieza, conservación y cuidado de portal, postería, pasillos, patios, sótanos, dependencias de uso común, escaleras una vez por semana o en casos de emergencia, excepto la entrada o vestíbulo que será diaria, así como los de los aparatos eléctricos o de otros destinos que en ella se encuentren instalados; 2.- Vigilancia en esas mismas dependencias, así como de las personas que entren en el inmueble; 3.- Cuidar los cuartos desalquilados y acompañar a las personas que deseen verlos, 4.- Encargarse de la puntual apertura y cierre del portal, así como el encendido y apagado de las luces de los elementos comunes, 5.- Cumplimentar encargos, avisos y comisiones encomendadas. 6.- Comunicar a la propiedad cualquier intento o realización por parte de los inquilinos de situaciones que pudieran suponer molestas para los demás o que den lugar a subarrendamientos u ocupaciones clandestinas o traspasos fraudulentos; 7.- Ocuparse del ascensor y del montacargas. 8.- Poner urgentemente en conocimiento de la propiedad o administración y de la casa conservadora cuantas anormalidades o averías observe en el funcionamiento los correspondientes aparatos, 9.- Cuidar de los cuartos de contadores y motores y de las entradas de energias eléctricas, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas pluviales en terrazas, azoteas, patios etc.; 10.- Tiene la obligación del traslado de los cubos colectivos de basura del inmueble hasta el lugar destinado por las ordenanzas municipales para su retirada por sus servicios y la recogida de cubos, bolsas o recipientes de cada piso por pacto individual'.

La adición transcrita se deduce del escrito dirigido por la empresa DIRECCION000 C.B. al INSS y la misma no puede prosperar ya que de acuerdo con el sistema de calificación que continúa vigente se ha de atender a la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual y esta no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003 ), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005 ), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989 , 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008 ), por lo que para delimitar las funciones del portero que es la profesión habitual del actor se habrá de estar a lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo de empleados de fincas urbanas de la Comunidad de Cataluña cuya extensión al sector de Fincas Urbanas de la provincia de Valencia se ha declarado procedente por Resolución de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Valencia de 15 de marzo de 2011, siendo dichas funciones además las que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia, conforme se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia del juzgado.

La cuarta y última modificación consiste en la adición de otro nuevo hecho probado con este tenor: El trabajador fue sancionado en diversas ocasiones por parte de la empresa DIRECCION000 C.B., donde se le imputaba la falta de 'limpieza, conservación y cuidado de todas las dependencias de uso común, con una frecuencia de al menos una vez por semana, y donde se manifestaba que el trabajador se ha venido negando abierta y reiteradamente a limpiar los deslunados del edificio; impugnada una de las sanciones, fue dictada sentencia estimatoria de la demanda, donde el juzgado de lo Social 12 de Valencia, en sentencia nº 613 de fecha 21/12/2010 , establece en sus fundamentos de derecho que deben tenerse en cuenta las argumentaciones del trabajador de considerarse físicamente incapacitado'.

La adición reseñada se sustenta en la carta de sanción, obrante a los folios 43 y 44, y en la sentencia sobre impugnación de sanción, obrante al folio 46, y tampoco puede ser acogida por cuanto que resulta intrascendente para modificar el sentido del fallo, habida cuenta que los conflictos laborales del actor y las argumentaciones del mismo para defenderse de las sanciones impuestas por presuntos incumplimientos contractuales pueden obedecer a diversas causas ajenas a la incapacidad del demandante para el desarrollo de su profesión habitual, por lo que son inocuos a estos efectos.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS denuncia la defensa del recurrente la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del art. 36 del Convenio Colectivo del sector ya que puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias del demandante con las funciones propias del la profesión habitual del mismo que es la de portero- conserje se ha de concluir que el demandante está incapacitado para el desempeño de la indicada profesión pues algunas de dichas funciones suponen el desarrollo de esfuerzos físicos de relevancia que el actor ya no puede realizar y en concreto, destaca: 1) Limpieza, conservación y cuidado del portal, portería, pasillos, patios, sótanos, dependencias de uso común, escaleras (incluidas las de incendio) una vez por semana o en casos de emergencia, excepto la entrada o vestíbulo que será diaria, así como los de los aparatos eléctricos o de otros distintos que en ella se encuentren instalados.

2) Se ocupará de los servicios de calefacción y agua caliente central, y de los ascensores y montacargas que existan en la finca, así como de cuantos motores se utilicen para los servicios comunes.

3) Cuidará de los cuartos de contadores y motores y de las entradas de energías eléctricas, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas pluviales en terrazas, azoteas, patios, etc. de acceso por servicios comunales.

4) Tendrá la obligación del traslado de los cubos colectivos de basura del inmueble hasta el lugar destinado por las Ordenanzas Municipales para su retirada por sus servicios.

Para dilucidar la cuestión controvertida, esto es, si el demandante está o no afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual habrá que acudir a lo establecido en el art. 136 LGSS del que se desprende que la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869 ], 6-11-87 [RJ 1987 7831]).

En el presente caso al no haberse acogido las revisiones fácticas postuladas por la defensa del demandante se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia para determinar las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el trabajador y del mismo interesa destacar que el demandante que nació en el año 1961 presenta lesión compresiva secundaria a hernia discal cervical C4-C5, intervenida con persistencia de la lesión medular a ese nivel que le provoca cervicalgia, deambulación cautelosa (la realiza con apoyo de bastón, algo inestable), temblor en las cuatro extremidades, ROTs exaltados en todos los territorios con clonus al estimular e inestabilidad al tándem. EMG (2009) afectación neurógena crónica severa a nivel C4-C5 y C5-C6 y C7 con signos de acusada inestabilidad o hiperexcitabilidad de neurona motora a partir de C7 bilateral. RX cervical: anquilosis C4-C5-C6 en paciente intervenido en dicha zona. Manifestaciones de espondilosis C3-C4 y C6. Hipertrofia degenerativa de articulaciones interapofisarias en raquis lumbar L3 a L5 sin estenosis significativa de canal. Tales dolencias impiden al demandante para actividades de esfuerzos, sobrecarga cervical y tareas de riesgo para sí mismo o para terceros.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que sufre el actor con su profesión de portero conserje de fina urbana que comprende entre otras tareas y según el art. 36 del Convenio Colectivo del sector: la limpieza, conservación y cuidado del portal, portería, pasillos, patios, sótanos, dependencias de uso común, escaleras (incluidas las de incendio) una vez por semana o en casos de emergencia, excepto la entrada o vestíbulo que será diaria, así como cuidar de los cuartos de contadores y motores y de las entradas de energías eléctricas, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas pluviales en terrazas, azoteas, patios, etc. de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad y el traslado de los cubos colectivos de basura del inmueble hasta el lugar destinado por las Ordenanzas Municipales. Actividades para cuyo desempeño resulta indispensable la realización de esfuerzos físicos que resultan incompatibles con la lesión medular que presenta el actor y que le ocasiona entre otras limitaciones marcha inestable, además de estar inhabilitado también para la carga de pesos por implicar sobrecarga cervical, todo lo cual conduce a afirmar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conformidad con lo establecido en el nº 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que se ha de estimar el recurso del demandante, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual sobre la base reguladora no controvertida de 984,53 € con los efectos económicos legales.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del demandante D. Samuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Quince de los de Valencia de fecha 30 de octubre de 2013 y revocando la misma, estimamos la demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común y condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de la base reguladora de 984,53 € con los efectos económicos legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0071 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.