Sentencia Social Nº 1321/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2891/2008 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01321/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103480, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2891/2008

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Sagrario

Recurrido/s: COMERCIALES ENYOPAR S.L.U., MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 429/2008

SENTENCIA Nº: 1.321/2009

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticuatro de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2891/2008, formalizado por el Letrado MARIA DEL CARMEN ABASCAL AZNAR, en nombre y representación de Sagrario , contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 429/2008, seguidos a instancia de Sagrario frente a la empresa COMERCIALES ENYOPAR S.L.U. y el MINISTERIO FISCAL, parte demandada, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de Septiembre de dos mil ocho por la que se estimaba la petición subsidiaria de la demanda y se declara improcedente el despido.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La parte demandante Doña Sagrario , cuyas circunstancias personales constan en la demanda, ha venido prestando sus servicios profesionales dentro del ámbito de organización y dirección de la demanda, Comerciales Ensopar S.L. Unipersonal, dedicada a la actividad económica de Obrador de Confitería, en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido bonificado para mayores de 45 años. Su antigüedad es de 15.06.2007. La categoría profesional de la actora es la de dependiente. El salario asciende a 848,66 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

El Convenio Colectivo que resulta de aplicación a la relación laboral habida entre demandante y demandada es el Convenio Colectivo de Obradores de Confitería del Principado de Asturias.

2º.- La actora inició situación de I.T. el 15.11.2007, situación en la que permanece.

3º.- La actora el 28.5.08 recibe por burofax carta de despido del siguiente tenor:

Que por medio del presente buro-fax se le comunica a Doña Sagrario , trabajadora de la citada entidad con la categoría de DEPENDIENTE, como consecuencia del elevado coste económico que le supone a la empresa soportar a dos empleados con el mismo puesto de trabajo, ya que dada su prolongada baja laboral por enfermedad común el suyo nos hemos visto obligados a cubrirlo con otra trabajadora, lo que nos esta suponiendo el pago de dos cuotas a la seguridad social y de su complemento de incapacidad temporal recogido en el convenio colectivo, todo ello por un mismo puesto de trabajo, lo que está poniendo en riesgo la situación económica a la empresa, nos vemos obligados a tomar la decisión de proceder a su DESPIDO, que tendrá efectos desde el día 27 de mayo de 2008, fecha con la que se le tramitará la oportuna baja laboral y se extinguirá la relación laboral que le unía con esta empresa.

No obstante lo anterior, y aún atendiendo que podríamos estar ante un despido por causas objetivas, por razones de imagen de la empresa y con el ánimo de evitar acciones judiciales y posibles salarios de tramitación, esta empresa le reconoce la improcedencia del despido, procediendo a consignar judicialmente la indemnización que le corresponde y que asciende a MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES CON CINCO CENTIMOS DE EURO (1.253,05 euros), sobre una base reguladora diaria de 28,29 euros, y de acuerdo a una antigüedad del 15 de junio de 2007, según quedó establecido en la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2008 .

Igualmente se le comunica que tiene Ud. A su disposición la liquidación correspondiente, pudiendo pasar y recibirla por la empresa cuando lo desee.

Lamentando tener que tomar tal decisión, le saluda atentamente.

La empresa consignó en el Juzgado la cantidad de 1273,05 euros, en concepto de indemnización, dando lugar al expediente de consignación nº 422/08 de este Juzgado, cantidad cuya entrega fue solicitada por la actora y haciendo entrega a la misma de mandamiento de pago el 8.7.08.

4º.- Con anterioridad la actora recibió carta el 30.11.2007 del siguiente tenor:

"D. Sagrario Productor al servicio de la empresa COMERCALES ENYOPAR S.L., con domicilio en AVILES, con la categoría laboral de AYTE. DPTA. Causa baja POR DESPIDO CAUSAS OBJETIVAS en la Empresa con esta misma fecha, considerando liquidados todos los devengos de cualquier clase y concepto dimanantes del contrato de trabajo con la misma establecido, con la percepción de la cantidad de euros SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON DIECIOCHO CENTIMOS con las cuales finiquito mis relaciones laboral. Firmamos este finiquito SIN presencia del representante legal de los productores, a petición del trabajador.

Y para que conste y surta efectos, firma el presente en AVILES a 30 de NOVIEMBRE de 207.

El productor El representante legal

Salarios a fecha 0.

Liquidación pagas extras y vacaciones: 248"

La actora percibió de la empresa 451,18 euros en concepto de indemnización por despido el 30 de noviembre de 2007.

Dicho despido fue impugnado por la actora, dando lugar a la demanda 20/08 del Juzgado de lo Social 1 de Avilés, recayendo en dicho procedimiento Sentencia por la que se declaró la nulidad del despido, en los términos que constan en la Sentencia y cuyo contenido damos por reproducido al obrar en autos. Dicha Sentencia ha sido recurrida en suplicación.

Como consecuencia de dicha Sentencia la empresa procedió a regularizar la situación de la actora dándola de alta en la Seguridad Social.

5º.- En fechas próximas al segundo despido de la actora, la empresa demandada abrió un nuevo centro de trabajo para el que tuvo que contratar personal nuevo.

6º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al cese de su actividad laboral para la empresa la condición de Delegado de Personal o miembro del Comité de Empresa.

7º.- Presentada papeleta de conciliación el día 18 de junio de 2008, se celebró el acto el día 26 de Junio con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de once de septiembre de dos mil ocho , estimó la petición subsidiaria de la actora y declaró improcedente el despido del que fue objeto el día 27 de mayo de 2007.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación en varios motivos, el primero con diversos apartados de censura jurídica, acogido al cauce procesal del art. 191 c) LPL y el segundo , dedicado a la revisión de los hechos probados, bajo la cobertura formal del art. 191 b) LPL .

La recurrente invierte, por tanto, el orden lógico de los motivos impugnatorios, pues la concreción de los hechos relevantes para decidir el conflicto es previa al examen del derecho, ya que sólo fijados aquéllos cabe hacer cuestión del derecho aplicado o aplicable.

El recurso es impugnado por la representación de la parte demandada.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de este caso, la Sala entiende que es obligado recordar que la acción principal ejercitada en el procedimiento es de Despido nulo por lesión de derecho fundamental, concretamente la garantía de indemnidad, residenciada en la Tutela Judicial efectiva (art. 24 CE ) (f.décimo de la demanda). Esta acción fue desestimada en la instancia.

La acción subsidiaria, estimada por el fallo que se recurre, es la de despido improcedente, de conformidad con el propio suplico de la demanda, ha sido la pretensión estimada por la Magistrado de Instancia.

Esta consideración es importante porque la parte actora está olvidando en el planteamiento de su recurso, no sólo los términos en los que ella dispuso el debate, sino la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, que no es una apelación ni una segunda oportunidad u ocasión para hacer valer nuevas pretensiones o la antiguas desde planteamientos diferentes.

De ahí que la Sala tenga que rechazar el primer motivo de recurso, o mejor dicho, el que debería ser el primer motivo de recurso, que tiene por objeto la modificación del hecho probado quinto para que se le añada el texto siguiente:

"Tanto al momento del primero de los despidos de que fue objeto la actora y en el que se reconoció su categoría profesional de DEPENDIENTE como de este último en la empresa no existe ningún otro trabajador que ostente tal condición y ello pese a los centros de trabajo que tiene abiertos y a la apertura del nuevo centro en fechas próximas al segundo despido."

Y ello por las razones siguientes.

1.- En el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce sin dificultad de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la LPL. En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 191 LPL , debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 191 b) en relación con el 194.3 , y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

2.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [sentencias del TC 29 de junio de 1998, 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993 ].

3.- Para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231 ), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquélla que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir, ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Resulta claro para la Sala que la recurrente obviando estos requisitos fundamenta el motivo cómo si de una apelación se tratase. Pero además, en la redacción de la argumentación del motivo, hace referencia expresa a lo que con anterioridad niega, en los otros motivos de censura jurídica, a saber, dice textualmente "entiende esta parte que estamos ante una decisión empresarial motivada por el hecho de haber acudido la actora a los tribunales en ejercicio de las acciones que derivan del contrato de trabajo que tiene suscrito, derechos consagrados en el art. 4.2 g) del ET y el art. 24.1 de la Constitución"..."

De ahí que resulte incomprensible que, como primer motivo y segundo de recurso y sin cumplir con los cauces procesales que impone el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncien el art. 52 y 53 del ET y la doctrina jurisprudencial, haciendo alegaciones contradictorias con esta afirmación y con los fundamentos de la demanda en el sentido de que la acción ejercitada es nulidad de despido objetivo por falta de requisitos formales, cuando lo que se debe atacar en este recurso es el fallo de la sentencia de instancia, que como se ha dejado dicho, acoge la pretensión subsidiaria de la actora.

TERCERO.- Por el cauce procesal del art. 191 c) se denuncia la infracción del art. 24.1 de la CE ., en relación con el art. 4.2g) del Estatuto de los Trabajadores y art. 5 del Convenio 158 OIT.

Como cuestión previa hemos de señalar que no tiene consideración de norma sustantiva interna, las Recomendaciones de la OIT. Por consiguiente, este extremo no puede ser tenido en consideración como señala reiterada y pacífica jurisprudencia.

En este motivo, vuelve a retomar la recurrente la tesis de que el acto extintivo, despido, que se enjuició en la instancia, era una represalia del empresario por haber ejercitado la actora previamente demanda contra anterior despido, que fue declarado nulo. Incide en que nos encontramos ante una lesión de la garantía de indemnidad y por lo tanto el despido debió ser declarado nulo por vulnerar el derecho de la trabajadora a la tutela judicial efectiva. Esta afirmación, que repetimos contradice el hilo argumental de su propio recurso, en los otros motivos, se apoya en una serie de hechos que transcribe, e incluso relaciona documentos al folio 126 y 168, y 117 que los apoyan, pero que no son hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Pero no sólo esto. Ni se han declarado probados por la Magistrado que tiene atribuida por la Ley esa facultad, si no que tampoco se pide en el recurso su modificación o inclusión por esta Sala de Suplicación, para que pudieran constituir la premisa lógica de una posible denuncia jurídica posterior.

La conclusión única a la que se ha de llegar obligadamente es que el recurso esta mal formalizado pero además el fallo de instancia no vulnera las normas jurídicas que se dicen infringidas, por las razones que se exponen a continuación:

1.- La causa del despido, examinada ya en la instancia, y la calificación de improcedencia del mismo, se avala por la doctrina del Tribunal Supremo y Constitucional que se recoge en la sentencia de 22 de Noviembre de 2007 (ROJ: STS 8912/2007 ), con doctrina reiterada al respecto en el sentido siguiente:

Cuando se debate si el despido de una trabajadora, en situación de IT, debe calificarse como nulo por afectar al derecho a la dignidad de la persona, a la integridad y a la salud. La Sala IV, recuerda reiterada doctrina sobre la relación entre el principio de igualdad y la enfermedad y que a los efectos de la calificación del despido, la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por dicha causa integra la improcedencia y no la nulidad.

2.- No es posible la asimilación entre el derecho a la vida y a la integridad física - art. 15 CE - con la protección de la salud -art. 43.1 CE -, pues este último no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica y no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley, máxime cuando no está en juego el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal, sino más bien el derecho al trabajo. Por lo que atañe a la dignidad de la persona, no se trata de un derecho fundamental susceptible de protección autónoma, sino que únicamente opera en relación con los derechos fundamentales propiamente dichos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Sagrario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés de fecha once de Septiembre de dos mil ocho , dictada en los autos seguidos a su instancia contra Comerciales ENOYPAR S.L. Unipersonal y el Ministerio Fiscal sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.